Sentencia Penal Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 189/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00083/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 189/11 RP

P.A. 395/2010

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 83/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 24 de febrero de 2012

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 189/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el juicio oral nº 395/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante D. Abelardo , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

"El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Guadalix (Granada), en su diligencias urgentes 58/09, dictó sentencia de fecha de 15 de enero de 2009 , firme en la misma fecha de su dictado, en la que se condenaba al acusado, Abelardo , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, por lo que aquí interesa, a la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de su pareja Celia , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, por tiempo de 16 meses. El día 19 de enero se notificó al acusado que el periodo de cumplimiento de dicha prohibición de acercamiento abarcaba desde el día 15 de enero de 2009 al 9 de mayo de 2010.

El día 31 de enero de 2010, el acusado y Celia fueron sorprendidos juntos en la T-4 del aeropuerto Madrid- Barajas cuando se dirigían juntos a tomar un vuelo hacia La Habana."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece:

"PRIMERO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Abelardo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468. 1 º y 2º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de prisión de 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Abelardo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite El Ministerio Fiscal impugnó el recurso del contrario. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 19 de mayo de 2011.

QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 31 de mayo de 2011 , por diligencia de 3 de junio de 2011 se designó ponente y por providencia de 16 de febrero de 2012 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO- Dos son los motivos de apelación articulados por el recurrente: 1º) Indebida aplicación que del art. 468.2 del Código Penal ha hecho la sentencia de instancia, basándose exclusivamente en que el consentimiento de la víctima priva de antijuricidad a la conducta del acusado, de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y 2º) Vulneración del principio in dubio pro reo, pues no se ha acogido la versión exculpatoria del acusado, en el sentido de que pensaba que el periodo de alejamiento ya estaba cumplido.

SEGUNDO.- Según el recurrente, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el consentimiento de la víctima adquiere relevancia para apreciar o no el tipo del artículo 468 del Código Penal . No se cita, pero la referencia es inequívoca a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 (nº 1156/2005 ). Se razona que dado que la pena de prohibición está encaminada a proteger a la víctima, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, sin perjuicio de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener una nueva medida de alejamiento.

Esta tesis, sin embargo, tal y como expone pormenorizadamente la sentencia impugnada, ha sido rechazada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Ya en la Sentencia de 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5285) señaló que "hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar". Posteriormente, la Sentencia nº 10/2007 STS, de 19 de enero, bien es cierto que en un caso distinto al presente, pues allí se dice que el consentimiento estaba viciado, afirma que "El acceso a la casa el día 29 de octubre se produjo con la aquiescencia de la mujer, a cuyo argumento no se acoge el recurrente, porque es consciente de que el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminar la antijuridicidad del hecho . Primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», según rezan los hechos probados; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380 ] y núm. 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317])."

La Sentencia nº 69/2006 también rechaza la exclusión de la antijuricidad por no acreditarse el consentimiento de la víctima, pero matizando que "Solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima, puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo ."

Y en la STS de 28 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5323) se matizó más aún distinguiendo entre lo que es una medida de seguridad o cautelar (caso de la Sentencia 26 de septiembre de 2005 ), y una pena impuesta por sentencia firme que no es disponible para ninguna de las partes, pues "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta , aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima."

Más recientemente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ", y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 819) en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 450) cuando establece que "no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria". Este acuerdo del pleno se aplica posteriormente en las SS.T.S. 14/2010 de 28 enero (RJ 20102286 ) y 902/2010 de 21 octubre (RJ 20107876). Esta última resolución afirma que no cabe acoger la alegación del consentimiento de la víctima, pese a la existencia de sentencias que excluyen la posibilidad del delito en las referidas circunstancias, "...puesto que dichas Sentencias se refieren a supuestos de medidas cautelares acordadas para la protección preventiva de la denunciante, lo que evidentemente es muy distinto al caso, como éste, de la existencia de una Sentencia firme cuyo contenido condenatorio obligadamente debe ser cumplido, con lo que la única duda se suscitaría acerca de la posible responsabilidad como partícipe de la propia mujer si se acreditase que había sido ella quien provocase o indujese el encuentro, ni tampoco puede afirmarse la existencia de error de prohibición, del artículo 14 del Código Penal , cuestión que ya ha sido resuelta, en sentido denegatorio y para supuestos del todo semejantes al que nos ocupa, en diversas y sucesivas Resoluciones de esta misma Sala tales como las de 3 de Noviembre de 2006 ( RJ 2006, 8093 , 19 de Enero (RJ 2007, 675) y 28 de Septiembre de 2007 o 30 de marzo de 2009."

En el mismo sentido se viene pronunciando esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones (Sentencia núm. 159/2009 de 16 abril [ARP 2009648], Sec. 1 ª, Sentencia núm. 89/2010 de 25 noviembre [ARP 2011356] sec. 2 ª, Sentencia nº 1162/2008, de 9 de octubre [ARP 200955], Sec. 27 ª).

Por todo lo expuesto, hemos de coincidir en que el cumplimiento de la sanción penal, por su naturaleza pública, resulta indisponible tanto para el condenado como para la propia víctima en virtud del principio de la legalidad a la ejecución de penas del art. 3 del CP . La pena de prohibición de acercamiento a la víctima del art. 48.2 del CP no es susceptible de suspensión ni modificación en fase de ejecución de sentencia, a diferencia de lo que ocurre con la medida de seguridad del art. 96 9ª del CP que es susceptible de cese, sustitución y suspensión ( art. 97 CP ). Por lo tanto, se desestima este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- En segundo lugar se alega que no puede descartarse la versión exculpatoria del acusado, en el sentido de que estaba convencido de que el periodo de prohibición de acercamiento que se le impuso ya había finalizado, y que por ello no era consciente de quebrantar la sentencia. Se denuncia la vulneración del principio in dubio pro reo.

Dicho principio, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8935) tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993 , 7 de febrero [ RJ 1995, 792 ] y 23 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8421]). Y además, lo alegado no deja de ser un error sobre uno de los elementos del tipo, dado que se afirma creer que la orden había finalizado, que como toda circunstancia excluyente de la responsabilidad criminal debe quedar debidamente probada. Así, nos recuerda la Sentencia núm. 494/2008 de 11 julio (RJ 20084774), que "Es doctrina consolidada (Cfr. SSTS de 13-11-89 [ RJ 1989 , 8624] ; de 13-6-90 [ RJ 1990 , 5282]; de 25-5-92 [RJ 1992 , 4336]; de 7-7-97 , núm. 985 [ RJ 1997, 5748]; 16-2-2006, núm. 171/2006 [ RJ 2006, 993]) que no basta la mera alegación del error sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca y, además, es pacífico y reiterado el criterio jurisprudencial de que no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y le consta que están prohibidas, y mucho menos cuando se alega un error invencible del tipo."

Pues bien, el juez a quo descartó la credibilidad de la versión del acusado en términos taxativos, pues acreditado que le fue notificada la liquidación de condena, que se extinguía en mayo de 2010, y que se encontraba en compañía de la persona a la que no podía acercarse en el mes de enero de ese mismo año, afirma que era poco creíble que sufriera error alguno sobre la vigencia de la pena, y que éste se basaba únicamente en las alegaciones interesadas del acusado. Esta valoración la entendemos correcta, pues en la vista el acusado justifica su creencia de que la orden ya no estaba en vigor en que "paseaban por el pueblo y veían a la Juez" y no les decían nada, y preguntado por el Ministerio Fiscal que por qué no fue al juzgado a preguntar, admite que su mujer fue a retirar la denuncia, y después de la vista, pero que ya se había dictado sentencia. E invocada la por la defensa la declaración de la pareja del acusado en sede policial, que indebidamente se quiere introducir como prueba documental, resulta que esta persona manifestó el día 31 de enero de 2010, cuando suceden los hechos, que "días después de haber formulado la denuncia se personó en el Juzgado de Guadix al objeto de retirar la misma, pero la dijeron que ya no se podía pues ya se había celebrado un juicio rápido y el Juez había dictado Sentencia. Que asesorada por una abogada y voluntariamente decidió seguir viviendo con Abelardo ... no habiendo tenido ningún otro problema con él..." Es decir, que no es que el acusado creyera que había finalizado el plazo de cumplimiento, sino que en realidad nunca cumplió la pena de alejamiento, por la decisión voluntaria y consciente de ambos, y pese a saber que la orden no podía quedar sin efecto a petición de la víctima. Por lo que el hecho de intentar tomar un vuelo internacional no se debió a una creencia errónea acerca de la finalización de la pena de prohibición de acercamiento, sino que fue fruto del sentimiento de impunidad en el que vivían el acusado y su pareja, dado que nunca respetaron la sentencia firme.

Por todo ello procede desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en fecha 14 de marzo de 2011 en el juicio oral nº 395/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.