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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 83/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 59/2010 de 29 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GUIJARRO LOPEZ, JESUS ANGEL
Nº de sentencia: 83/2012
Núm. Cendoj: 28079370052012100079
Encabezamiento
ROLLO P.O. nº59/2010
Sumario nº 4/2010
Procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 DE MADRID
D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ
D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ
D. PASCUAL FABIÁ MIR
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O nº 59/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ.
Antecedentes
A Ascension , Urbano , Ambrosio , Francisco , Sebastián , Enma Y Jesus Miguel 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 230.000 Euros.
A Braulio , Geronimo y Imanol 3 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sugfragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 115.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.
A Daniel 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 115.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.
Costas, comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos ocupados, incluídos los vehículos utilzados, KIA CARNIVAL ....-VRK y OPEL ASTRA ....-YCM .
Respecto de los procesados Ambrosio Y Francisco interesa que se posponga para el momento de ejecución de sentencia la decisión sobre su sustitución de parte de la condena por la expulsión, conforme al art. 89.6 del Código Penal .
b) La defensa de Ambrosio y Francisco mostró su conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal.
c) La defensa de Enma mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su patrocinada, y con carácter subsidiario introduce que caso de considerarla culpable de los hechos, lo sería por el art. 368.1º y 2º con la imposición de la pena de 1 año y 6 meses, o alternativamente, como cómplice de dicho delito a la misma pena de 1 año y 6 meses de prisión.
d) La defensa de Sebastián mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su patrocinado, y con carácter alternativo, de considerarlo culpable de los hechos lo sería por aplicación del tipo básico del art. 368 del Código Penal .
e) La defensa de Daniel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado.
f) La defensa de Imanol mostró su conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal.
g) La defensa de Jesus Miguel mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal, interesando la libre absolución de su patrocinado y alternativamente, de considerarlo culpable de los hechos que se le imputan lo fuese a título de cómplice de un delito contra la Salud Pública del art. 368 con imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión.
Hechos
Igualmente, se determinó en la investigación y seguimientos que el que era novio de la procesada Ascension y también procesado, colaboraba igualmente con ésta en el ilícito negocio, siendo identificado como Geronimo alias "negro", realizando algún viaje a Málaga junto al " Topo " el procesado Jesus Miguel , sin que conste fehacientemente que este último viajase en compañía del anterior con el fin de distribuir las drogas.
Así las cosas, se tuvo conocimiento de que uno de los que suministraba droga a la procesada Ascension , el también procesado Urbano , alias " Cebollero ", estaba próximo a recibir a personas procedentes de Sudamérica con bolas de droga en el interior de su cuerpo (mulas), siendo ayudado a ello por su colaborador el procesado Sebastián , quienes alojaban a dichos portadores en el chalet sito en la c/ PASEO000 nº NUM027 de la localidad de El Álamo (Madrid). El día 25 de Enero de 2010 y a la vista de que uno de los transportistas, Imanol , tenía problemas para la expulsión de la droga, pese a que el procesado Sebastián había seguido las indicaciones del procesado Urbano para favorecer el tránsito intestinal y la expulsión de la bolas, y siendo por tanto los investigadores conscientes del grave riesgo que corría la vida de Imanol , quien tenía bolas de droga en su interior y graves dificultades para expulsarlas, agentes de la Guardia Civil solicitaron y obtuvieron mandamiento de entrada y registro para dicho domicilio concedido por el Juzgado de Instrucción nº 12 mediante auto de fecha 25/1/10 y llevado a efecto a las 15'45 horas del mismo día por los Agentes de la Guardia Civil, en presencia de la Comisión Judicial, encontrando al procesado Urbano (Alias Cebollero ), en la cocina de la vivienda, manipulando en un bol, a efectos de extraerla, sustancia estupefaciente, cocaína y al también procesado Daniel quien igualmente se encontraba en la cocina accidentalmente en sus tareas de limpieza.
En dicho domicilio igualmente, fue detenido y trasladado al hospital Ramón y Cajal, el procesado Imanol , quien aún tenía 26 bolas en su interior.
Igualmente, tanto en la cocina como en el salón y en uno de los dormitorios se encontraron:
.- 1 bolsa de plástico de 491'2 gramos al 57% de cocaína.
.- 2 envoltorios de 1'7 gramos al 48'2 de cocaína
.- 1 bolsa de plástico transparente de 299'3 gramos de tenacebina y ácido Bórico.
.- 1 bolsa de plástico con 486'4 gramos de procaína.
.- 1 bolsa de plástico de 73'4 gramos de lidocaína.
.- 1 recipiente conteniendo 86'9 gramos al 54'9% de cocaína.
.- 1 bolsa doble de 416'1 gramos de fenacetina.
.- 1 bolsa de plástico de 436'7 gramos al 60'9% de cocaína.
.-4 cuerpos cilíndricos de 38'6 gramos al 45'7% de cocaína.
Además de la cocaína y sustancias de corte anteriormente mencionadas, se encontraron 2 básculas de precisión y logotipos para marcar la sustancia estupefaciente tras su tratamiento.
Igualmente en una cartera propiedad del procesado Imanol se ocupó 400 euros producto del ilícito tráfico, expulsando éste posteriormente en el Hospital, 26 cuerpos cilíndricos con un total de 240 gramos de cocaína al 45'3% de riqueza.
Como quiera que la intervención anterior, dejaba sin suministro a la procesada Ascension , ésta mantiene contactos para aprovisionarse de sustancia estupefaciente con el también procesado Ambrosio , quien convive en el domicilio sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM016 , NUM008 NUM017 de Madrid, con los también procesados, su hermanastra, la procesada Enma , y el novio de esta, el procesado Francisco , por lo que son sometidos a vigilancia y seguimientos. El día 26 de febrero de 2010, sobre las 13'30 horas, la procesada Ascension se dirigió conduciendo la furgoneta Kia Carnival ....-VRK , a la c/ DIRECCION003 nº NUM016 , donde le saluda desde el portal con un gesto el procesado Ambrosio , si bien Ascension permanece junto al vehículo, saliendo del portal el también procesado Francisco , quien portando una bolsa de "Media Mark" roja, se dirige al vehículo, manipulando en el Kia, que luego Ascension conduce hasta la c/ Soto del Parral, donde es interceptada por los agentes de la Guardia Civil, quienes encuentran en dicho vehículo, en un doble fondo practicado en el hueco del airbag, la bolsa de "media Mark" conteniendo 3 cilindros con 2 paquetes cada uno, en los que había 973'5 gramos de cocaína al 53'7% de riqueza; 995'1 gramos de cocaína al 53'8%; y, 988'6 gramos de cocaína al 55'7% de riqueza, respectivamente.
Posteriormente y dado que la vigilancia se mantuvo sobre el domicilio de la C/ DIRECCION003 , sobre las 14'30 horas del mismo día, por Agentes de la Guardia Civil, al observar un vehículo SEAT Córdoba, Y-....-YS conducido por la procesada Enma y de copiloto el procesado Ambrosio , se les dio el alto, encontrando en el interior del Seat Córdoba, un bolso colgado en la parte trasera del asiento de la conductora Enma , y en su interior una bolsa de plástico con un cilindro de similares características de los ocupados a Ascension que contenía dos paquetes con un total de 991'6 gramos de cocaína al 53'7% de riqueza, que había introducido Ambrosio sin que conste el conocimiento de ello por Enma .
Posteriormente, se detuvo en las inmediaciones del nº NUM016 de la c/ DIRECCION003 al procesado Francisco , realizándose sobre las 17'30 horas del mismo día 26/2/10, en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 15 de guardia, entrada y registro del piso NUM008 NUM017 , ocupándose en el dormitorio de Enma , que ocupaba su hermanastro un total de 40.000 euros repartidos en 4 paquetes con billetes de 50 euros, producto de la venta de la cocaína.
Igualmente el procesado Francisco se le ocupó 5.120 euros producto del ilícito tráfico.
El día 9 de Marzo de 2010, sobre las 19'45 horas, dado que el procesado Jesus Miguel fue localizado en Málaga, se detuvo al mismo en la c/Simón Bolívar conduciendo el vehículo Opel Astra ....-YCM , el cual tenía realizado en el maletero, debajo del hueco de la rueda de repuesto, un doble fondo, perfectamente camuflado y de difícil apertura, acto para transportar droga, quedando el vehículo incautado.
Toda la droga ocupada, que estaba destinada al tráfico ilícito, hubiera alcanzado en éste un valor de:
.-La ocupada en el chalet de El Álamo, a excepción de la contenido en los cuerpos cilíndricos, de 100.716'58 euros; y la contenida en los 30 cuerpos cilíndricos, de 12.053'17 euros.
.- La ocupada en poder de la procesada Ascension , un valor de 178.396'02 euros.
.- Y la ocupada a los procesados Ambrosio y Enma , en 59.044'6 euros.
Al ser detenidos, además de la que relatado se les ocupó a: Ascension dos teléfonos móviles con los número NUM036 y NUM037 , así como 400 euros, producto del tráfico ilícito.
.- Braulio el teléfono móvil nº NUM038 .
.- Geronimo , el teléfono móvil, nº NUM039 y 500 euros producto de la ilícita actividad.
.- Enma la cantidad de 690 euros.
.- Sebastián la cantidad de 260 euros.
Los procesados, Ambrosio , Francisco y Daniel se hallan en situación ilegal en España.
El procesado Daniel padece una sordomudez desde la infancia, lo que unido a una falta de instrucción, puesto que es analfabeto, le impide una completa comprensión y conciencia de la realidad, si bien, esta no está completamente eliminada.
Fundamentos
Los Letrados sostuvieron en primer lugar la nulidad de los autos judiciales que habían autorizado las escuchas telefónicas por razón de lo genérico de las solicitudes policiales que demandaron tal autorización y después, como consecuencia, la de las resoluciones que a su vez autorizaron las entradas y registros, existiendo entre ambas la conexión de antijuricidad que invalida y anula las evidencias obtenidas a partir de ellas. El oficio de la Policía que está en el origen de las actuaciones, dijo uno de los Letrados en su informe, y que expresa solamente sospechas y conjeturas, no proporciona verdaderamente datos relevantes, sino que su prolijidad es un sucedáneo de la información verosímil que, de haber existido, hubiera podido justificar la resolución judicial.
Según las Defensas, el Instructor tampoco expresó los indicios fundados y concretos en que se basaron sus resoluciones. Además, ha de concluirse de las actuaciones que no hubo un verdadero seguimiento judicial de las intervenciones telefónicas que se habían permitido.
Pero esta Sala, sin embargo, no ha hallado ninguna tacha de ilicitud, ni signo de vulneración del derecho constitucional protegido en el Artículo 18, en el Auto del Juez de Instrucción del día 25 de noviembre de 2009, que abre estas actuaciones a instancias de la Guardia Civil. Sobre esta cuestión ya se pronunció el día 2 de junio de 2010 esta Audiencia Provincial (Sección XVI), sosteniendo su legalidad, frente a los argumentos esgrimidos por las Defensas. En la solicitud policial, se expresa el delito investigado, proporcionando datos precisos suficientes de la gravedad del mismo. La autorización de las escuchas, por tanto, fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En efecto, las sospechas de la Guardia Civil apuntaban a la existencia de una organización criminal, constituída a partir de un grupo o clan, lo que facilitaba el almacenamiento en sus instalaciones de cantidades medias de sustancia estupefaciente que, después, se podían ir vendiendo en cantidades más reducidas a distintas personas. La organización permitía la seguridad en la identificación de los contactos y la seguridad en la transacción. Es decir que la petición que la Guardia Civil hizo se basaba en datos concretos y precisos, incluida la identificación por su nombre de los distintos miembros del grupo, que se facilitaron al Juez, para formular solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas tanto de una de las personas que recibía, almacenaba y distribuía sustancia estupefaciente, como de otras a quien se identificaban como contacto del anterior en el momento de la entrega de la sustancia estupefaciente.
La resolución judicial acordó el día 25/11/2009 la intervención, grabación y escucha de los teléfonos cuyos números indicaba expresamente, así como los nombres de las personas que los utilizaban, indicando también quiénes habían de llevar a cabo las escuchas y cómo, la duración de las mismas -un mes- y la orden de dar cuenta al Juez de los resultados.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ( STC 253/2006, de 11 de septiembre , entre las más recientes) sostiene que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que es acordada, para hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento en que es adoptada ( STC, entre muchas, de 11 de diciembre de 2000 ). Tal resolución judicial, en la que se disponga, pues, la medida de intervención telefónica o su prórroga, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es cuáles sean los indicios existentes de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar expresamente y con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio deberán ser las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deberá darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( STC de 29 de enero de 2001 ). También se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( STC 202/2001, de 15 de octubre , también citada en vez de otras muchas). Pues tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por aquélla y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público ( STC 14/2001, de 29 de enero , por todas).
Las SSTS 998/2002, de 3 de junio o 498/03 de 24 de abril , entre las recientes, afirman que, como fuente de prueba y medio de investigación, la intervención, ordenada durante la instrucción de un procedimiento, en el derecho a la intimidad de las comunicaciones que se halla amparado por el artículo 18 de la Constitución , debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) judicialidad de la medida, ya que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, mediante un auto motivado suficientemente y que, además, la establezca como medida temporal ( artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Es decir, que haya valorado la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, habiendo de tener la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección, así como la técnica de las diligencias indeterminadas; 2) excepcionalidad de la medida, que no supone un medio normal de investigación, que debe efectuarse con carácter limitado y que debe aparecer como idónea, necesaria y subsidiaria, como un valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional y 3) proporcionalidad de la medida, de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar, de manera que, aunque a diferencia de otros Ordenamientos jurídicos el Derecho español no contiene un catálogo de los delitos para los que pudiera solicitarse, ha de tratarse de la investigación de hechos delictivos graves.
En cuanto a la doctrina constitucional llamada de la conexión de antijuricidad, para excluir ahora el valor probatorio de las entradas y registros acordados por el Juez en los domicilios y en la consulta de los procesados como consecuencia de las intervenciones telefónicas instaladas y, por consiguiente, también el valor probatorio de los objetos y sustancias hallados en el curso de los mismos.
Como ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS de 17.1.03 nº 28/2003 ), la doctrina de la conexión de antijuricidad trata de circunscribir la incidencia de la previsión del artículo 11.1 de la LOPJ y recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone ninguna restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos. Por lo cual, es necesario manejar con suma precaución esa doctrina, pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituye en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1 LOPJ .
La STC 28/2002, de 11 de febrero , a propósito de la llamada conexión de antijuricidad recuerda que en supuestos excepcionales puede considerarse lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental, por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes. La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica, según la doctrina constitucional, en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental. Por lo cual, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que están vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la
De manera que, para determinar si existe o no la conexión de antijuricidad debe analizarse la cuestión desde una doble perspectiva: una perspectiva interna que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaría (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige ( SSTC, de nuevo por otras muchas, de 28/2002, de 11 de febrero , 261/2005, de 24 de octubre ).
Igualmente, las reservas suscitadas en los abogados defensores por las transcripciones de las cintas que va después facilitando la Policía, o la eventual falta de audición de los originales por el Instructor -que puede formar su criterio también a través de la información que se le facilite por la Policía de manera inmediata-, no deben valorarse como reparos significativos contra la prueba, en cuanto no dejan de ser un modo puramente contingente o instrumental, para acceder con facilidad mayor al contenido de las conversaciones y a la información relevante que de ellas se pudiera seguir, del que por lo mismo no podría derivarse ninguna tacha constitucional. Consta por lo demás en las actuaciones, que el contenido de las cintas grabadas ha sido adverado por el Secretario Judicial.
Por otra parte, la técnica de remisión del Juez al oficio de la policía que interesa la medida es un recurso amparado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, que viene a considerarlo equivalente a la directa expresión de los motivos en la propia resolución judicial, si la solicitud policial contiene los elementos necesarios para justificar aquélla, es decir, para considerar satisfechas las exigencias que permiten llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (En lugar de muchas otras, STC 253/2006, de 11 de septiembre ), como en este caso ha sucedido, a la vista de la clara narración de los hechos y de las personas estimadas sospechosas que contiene el oficio policial que hizo de primera solicitud.
En tales términos, las autorizaciones observan todos los criterios de validez establecidos por la jurisprudencia.
Por otra parte, en este caso, el Tribunal no ha entendido existente la conexión o derivación -también, pues, de antijuricidad- entre la investigación originaria mediante la intromisión en la intimidad de los escuchados y los motivos de las entradas y registros ordenados y de los subsiguientes hallazgos de objetos. Prescindiendo como hipótesis de las primeras, las segundas hubieran resultado factibles igualmente, habida cuenta de la información que la Policía ya poseía al tiempo de solicitar del Juez las intervenciones telefónicas y a la que, en efecto, nada sustancial añadieron las escuchas, excepto, es cierto, que permitieron averiguar el papel relevante que en la organización tenía la procesada Ascension , que no conocían de antemano, pero de cuya implicación hubieran tomado también noticia al efectuar los registros.
Los hechos han resultado probados por medio de la prueba testifical, pericial y documental practicadas en el acto de la vista oral y que, valoradas en su conjunto, no han dejado lugar a dudas razonables acerca de que los procesados, formando parte de un grupo de personas organizado con tal finalidad, realizaban actos de transporte y distribución, esto es, de tráfico de drogas. Así resulta de las declaraciones de los testigos presenciales del hallazgo de la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes que fue localizada en los domicilios que utilizaban, y de los reiterados y asiduos desplazamientos que realizaban al lugar en el que se descubrió lo que era una especie de almacén de droga, donde fueron encontradas las sustancias en cuestión, así como varios instrumentos y útiles para el pesaje, confección de dosis y distribución y considerables cantidades de dinero relacionadas con la misma, en cuanto estos procesados no manifestaron tener otro medio de vida, oficio o empleo que explicaran la posesión de tales sumas. Como lo acredita el hecho del reconocimiento de culpabilidad llevado a cabo por los procesados Ascension ; Geronimo ; Urbano ; Ambrosio ; Francisco y Imanol .
Y han resultado probados también en virtud de la prueba testifical. Es decir de la declaración de los testigos de la acusación, agentes de la Guardia Civil, que declararon en el plenario haber intervenido en la inicial investigación, autorizada por el Juez, de las conversaciones telefónicas de algunos de los procesados, así como en las entradas y registros y haber presenciado directamente los hallazgos de las sustancias, de los instrumentos y efectos útiles para el pesaje, para el reparto en dosis y para la distribución de los estupefacientes.
El Informe analítico resultante de la prueba pericial de toxicología, ratificado en el plenario, estableció que habían sido analizadas en el laboratorio oficial todas las muestras incautadas en los domicilios reseñados y que contenían cocaína, y, también, derivados de las anfetaminas en alguna de ellas.
A su vez, según el precio calculado por la Dirección de la Guardia Civil, del Ministerio del Interior, no impugnado por las partes (folios 1969 a 1972, Tomo VI), se ha cifrado el precio que las distintas sustancias intervenidas hubieran podido alcanzar en el mercado ilícito.
B) De igual forma, constituyen los hechos el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal que se ha imputado al procesado Imanol , quien ha reconocido transportar en el interior de su cuerpo sustancia estupefaciente desde Colombia, en cantidad de no notoria importancia como se recoge en el relato de hechos probados.
Por lo que se refiere a Sebastián , que no ha reconocido ser autor de los hechos imputados, a la Sala no le ha quedado duda razonable de su participación en el grupo que tenía por objeto el transporte y venta de sustancia estupefaciente, y ello por sus continuas visitas a la C/ PASEO000 nº NUM027 de la localidad de El Álamo (Madrid), donde atendía a diversas actividades relacionadas con la elaboración y preparación de drogas así como en colaborar con "las Mulas" que provenían de Colombia en su función de expulsar de su organismo la droga que traían, y porque así obedecía las ordenes que le impartía el también procesado Urbano al respecto, encargándose también de las diversas compras que eran necesarias para el ejercicio de las funciones que desempeñaban en dicha vivienda. Así ha quedado acreditado por las diversas escuchas telefónicas donde recibe ordenes de dar laxantes naturales a Imanol , tan precisas que provocan la solicitud de entrada y registro hecha por la Guardia Civil ante el temor fundado de que el transportista falleciera, y por las vigilancias que los miembros de la Guardia Civil establecieron sobre dicha vivienda.
Por lo que se refiere al procesado Braulio a quien el Ministerio Fiscal imputa el delito contra la Salud Pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal a título de cómplice ( art. 29 del Código Penal ), no queda duda de que prestó colaboración a su hermana la procesada Ascension , facilitándole ciertos contactos con proveedores de droga, y acompañándola a los lugares de sus citas sin que interviniese directamente en operación material alguna, como han detectado las intervenciones telefónicas cuyas transcripciones han sido ratificadas en el acto de juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que han comparecido y no han dejado duda de esas intervenciones como consta en el acta de juicio oral, sesión del día 19 de junio de 2012.
C) No ha resultado expresamente probada la participación en los hechos de los procesados Enma ; Daniel Y Jesus Miguel .
En el caso de Enma , la prueba indiciaria que establece según la acusación su implicación en los hechos (detención cuando conducía su vehículo portando en el interior de su bolso un cilindro de cocaína, y posterior hallazgo en su habitación de la suma de 40.000 euros) se ha basado en las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil que la interceptaron y llevaron a efecto el registro efectuado en su vivienda. Todo ello provenía de una interceptación telefónica dirigida a su hermanastro, el procesado, Ambrosio y que consistía en un simple recado, sin contenido específico, para que este se pusiera en contacto con la procesada Ascension . Consecuencia de la detención de Ascension y sin nexo de continuidad con ella se produjo la detención de Enma , quien por encargo de su hermanastro y para hacerle el favor le llevaba a entregar un regalo a una amiga de aquél. El procesado Ambrosio no le dijo a Enma que el regalo que le iba a entregar a su amiga consistía en un paquete con droga, paquete que introdujo este en el bolso de Enma , lugar en el que apareció cuando se registró el vehículo. Tampoco han sido suficientes las alegaciones hechas por los Agentes intervinientes de que Enma tratara de esquivarlos y de huir cuando fue interceptada, sino que la reacción de esta fue la de cualquier ser humano que se ve compelido por golpes en los cristales del vehículo con un arma en la mano y constando que dichos Agentes intervenían de paisano, y reconocieron que se identificaron más tarde, siendo su reacción por tanto la de cualquier persona que se cree amenazada. En cuanto a los 40.000 euros encontrados en el registro de su vivienda, hay que hacer constar, en primer lugar, que a tal registro no concurrió Enma pudiendo haberlo hecho al estar detenida. Además no ha quedado aclarado que habitación ocupaba ella y su hermanastro en la citada vivienda de la c/ DIRECCION003 nº NUM016 , pues dicho dinero, reconocido como tal por Ambrosio como de su propiedad y estaba en su habitación porque se la había cedido Enma por unos días, el tiempo que llevaba en Madrid. Era muy probablemente el precio de la cocaína entregada a Ascension por otros paquetes de cocaína idénticos al encontrado en el automóvil de Enma . De todas las intervenciones que constan en las actuaciones no hay otro incidente que afecte a dicha procesada por lo que en consecuencia procede dictar sentencia absolutoria respecto de ella en virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
En el caso de Daniel , aparte de su incapacidad reconocida no existe en todas las actuaciones dato alguno que lo implique en actividad ilícita alguna, y solo el hecho de encontrarse en el Chalet sito en c/ PASEO000 nº NUM027 en la localidad de El Álamo (Madrid) es lo que provocó su detención, pero ha quedado acreditado que su actividad en dicho lugar se limitaba a hacer labores de limpieza de la casa y como tal lo tenían contratado terceras personas, sin que se haya acreditado por ningún medio de prueba que participara en las actividades llevadas a cabo por el grupo que componían los demás procesados. En consecuencia procede su absolución.
Respecto a Jesus Miguel , el solo hecho de unas intervenciones telefónicas con terceras personas entre las que se incluye a éste determinó que se le siguiese la pista y al ser visto conduciendo los coches o alguno de los coches de que disponía la procesada Ascension , determinó su seguimiento del que se saco en conclusión que él vivía en Málaga y se desplazó a Madrid en varias ocasiones. Fue detenido días después que el resto de los procesados en la ciudad de Málaga, cuando conducía el coche Opel Astra. En cuanto a las escuchas telefónicas ha de hacerse referencia a que los agentes de la autoridad seguían la pista de otros sujetos en la ciudad de Málaga y que decidieron dejar la investigación al respecto en manos de sus compañeros de aquella localidad, por lo que no es seguro que las intervenciones en las que se detecta a la procesada Ascension o a cualquier otro de los procesados estuviesen dirigidas a Jesus Miguel , y no a otros terceros que interviniesen en la distribución de sustancia estupefaciente en aquella ciudad. No existiendo más datos objetivos en la investigación respecto de este procesado es procedente dictar sentencia absolutoria.
B) A su vez, los procesados Braulio Y Geronimo son responsables criminalmente en concepto de cómplices, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal , de dicho delito contra la salud pública.
C) Autor del delito del art. 368, párrafo 1º, inciso inicial del Código Penal es Imanol .
Atendido lo cual, conforme al artículo 66 del Código Penal , las penas se impondrán a los procesados, tomando en cuenta la solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la que de acuerdo con la gravedad de las penas con que, en general, sanciona la Ley penal el delito en que los procesados han incurrido, y aceptada por la mayoría de ellos, es la que les corresponde.
Las sustancias estupefacientes incautadas, según lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , serán destruidas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Se decreta el comiso de los vehículos, así como el del dinero, y teléfonos móviles intervenidos a los condenados. Se decreta el comiso de la droga, a la que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los procesados en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.