Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 18/2012 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº001

Rollo: Procedimiento Abreviado 18/12

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciutadella

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 143/2007

SENTENCIA núm. 83/2013

S.S. Ilmas.

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON HUGO ORTEGA MARTÍN

En Palma de Mallorca, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número PA143/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciutadella de Menorca y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo núm. 18/12,por un delito de Estafa contra Rodrigo , con DNI núm. NUM000 , español, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 /1954, hijo de Onofre y María , cuyos antecedentes penales no constan, representado por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada y defendido por el Letrado D. Luis Serena Núñez; habiendo sido partes: D. Juan Carlos y D. Bienvenido , como acusación particular, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Miró Martí y defendidos por el Letrado Don José María Puig Martín, y el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Santiago Guibert, siendo ponente, que expresa el parecer del Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la presente causa se inició en virtud de querella que, presentada ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Ciutadella de Menorca a instancia de Juan Carlos y Bienvenido , determinó la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado y acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la referida Acusación Particular, que presentaron los oportunos escritos de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la Defensa del acusado Rodrigo hubo presentado su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas y admitidas.

SEGUNDO.-En fechas anteriores a la vista oral la Acusación Particular remitió escrito a este Tribunal manifestando su renuncia a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos; renuncia que fue ratificada personalmente con carácter previo al inicio de la vista oral, sosteniendo la acusación desde aquel momento únicamente el Ministerio Fiscal, que en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248 , 249 y 250.1.7 º y 2 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación, del artículo 21.5 del mismo cuerpo legal , e interesando la imposición de las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de administración, de hecho o de derecho, de sociedades de cualquier género, y multa de 8 meses, con cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las costas procesales causadas en la instancia; retirando la reclamación inicialmente formulada en el orden civil, la haber sido renunciada la misma por la Acusación Particular.

TERCERO.-La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Subsidiariamente interesó la apreciación de las atenuantes previstas en los números 5 y 6 del artículo 21 del Código Penal .

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales aplicables.

Probado, y así se declara, que el acusado Rodrigo , nacido el NUM001 /1954, cuyos antecedentes penales no constan, en fecha 22/10/1996 constituyó junto con Justiniano , como únicos socios fundadores, una sociedad denominada ' Auto Mercat Ocasión S.L' suscribiendo cada uno de ellos 500 participaciones, es decir, el 50% del capital social. Dicha sociedad contaba como únicos administradores mancomunados al acusado Rodrigo y a Juan Carlos . Posteriormente, mediante escritura pública de fecha 25/09/1998, Justiniano confiere poder general a favor de Bienvenido .

En fecha 12/12/1998, la entidad AUTO-MERCAT OCASIÓN S.L, representada por Juan Carlos y Rodrigo , se comprometió a pagar a éste último un interés anual del 6% pagadero por meses vencidos el día 12 de cada mes sobre un capital de 4.500.000 pts (27.045,54€) depositado en el contrato de Cédulas Hipotecarias nº NUM002 abierto en la oficina nº 1392 de ' La Caixa' sita en Ciudadela , a nombre de Rodrigo y Mónica , el cual quedó constituido el día 29/12/1998 mediante póliza de prenda mercantil como garantía a su vez del contrato de arrendamiento financiero inmobiliario nº21-1998-000231 que la entidad 'Caixaleasing y Factoring Establecimiento Financiero de Crédito S.A' (' Caixaleasing y Factoring E.F.C, S.A, en adelante) había concedido a la sociedad 'Auto- Mercat Ocasió S.L' por un importe de 21.500.000 pts. La obligación pactada entre el acusado y la mercantil de abonar los intereses perduraba hasta la finalización del período de pignoración y quedase definitivamente liberado dicho depósito y ascendía mensualmente a la cantidad de 163,40€.

En octubre del año 2001, la entidad 'Caixaleasing y Factoring EFC, SA' autorizó la liberación de la pignoración del depósito de cédulas hipotecarias referido a solicitud cursada por el acusado en la oficina 1392 de La Caixa en Ciutadella, ya referida. No obstante ello, hasta abril de 2004 'Auto Mercat Ocasió SL' continuó abonando mensualmente al acusado la cantidad de 163'40 euros.

No ha quedado definitivamente acreditado que 'Auto Mercat Ocasió SL' o Juan Carlos desconocieran la liberación del depósito en el año 2001.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que, tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim la prueba practicada en el acto del juicio oral, han sido relatados con la cualidad de probados no pueden estimarse más allá de toda duda razonable, legalmente constitutivos del delito de estafa que el Ministerio Fiscal atribuye al acusado.

En efecto, como ha venido recordando esta misma Sección (vid. S 132/11, de 28 de noviembre), los elementos esenciales que conforman el delito de estafa se concretan en el engaño, el error y el acto de disposición patrimonial con el subsiguiente perjuicio; a los que se añade, naturalmente, el ánimo de lucro y la relación de causalidad. Las SSTS 1469/2000 , de septiembre 2000 , 1362/2003, de 22 octubre 2003 , 564/2007, de 25 junio 2007 , y 612/2009, de 25 de junio de 2009 entre otras muchas, recuerdan -decíamos en la indicada sentencia- que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La Sala Segunda del Tribunal Supremo considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 17 noviembre 1997 indica que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS TS 12 mayo 1998 , 2 marzo 2000 y 2 noviembre 2000 , entre otras). Como dice la S TS 628/2005, de 13 de mayo , 'para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Existe abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas, SS TS 580/2000, de 19 de mayo , y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (así, S TS 8 mayo 1996).

Añade la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( S TS 1045/1994, de 13 de mayo ). Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa .

SEGUNDO.-Pues bien. El examen de la prueba practicada, realizado desde la perspectiva interpretativa expuesta en el Fundamento anterior, lleva a la imposibilidad de concluir, con el grado de certidumbre exigible para desvirtuar la interina presunción de inocencia que asiste a toda persona acusada, la concurrencia ya del primero de los elementos esenciales del delito imputado, cual es el engaño bastante.

En efecto. La Acusación Pública residencia el engaño, según ha explicitado en su informe final ex artículo 788.3 LECrim (tras sus conclusiones definitivas -en las que ha mantenido su relato de hechos, señalando en él que el acusado ocultó maliciosamente la liberación de la prenda producida en 2001 y siguió cobrando los intereses pactados entre los socios hasta abril de 2004-), en un comportamiento mixto omisión-acción: omisión, al no poner en conocimiento del coadministrador mancomunado ( Bruno ) la liberación de la pignoración (y, con ello, la extinción de la obligación de 'Auto Mercat Ocasió SL' de pagarle intereses, según contrato de 12.12.98), y acción, al seguir cobrando cada mes de la propia 'Auto Mercat Ocasió SL' la suma de 163'40 euros hasta abril de 2004 (ascendiendo el total percibido de este modo a 5000'04 euros).

Sin embargo, a la vista de las declaraciones efectuadas por el acusado (quien afirma que, una vez liberado el depósito, se lo comunicó al coadministrador Juan Carlos ), de Juan Carlos (que mantiene que el acusado no le comunicó entonces la liberación de la prenda, sino que se enteró por la propia arrendadora financiera 'Caixaleasing y Factoring EFC SA' en octubre de 2004, y que en el año 2007, cuando interpuso la querella, el acusado fue a verle y le reconoció que había hecho mal), de Landelino , a la sazón director de operaciones de 'Caixaleasing y Factoring EFC SA' en el año 2001 (quien no ha podido precisar qué persona solicitó a través de la oficina 1392 de La Caixa en Citudadella la liberación de la prenda del depósito bancario allí constituido) y de Silvio , a la sazón Director de aquella oficina (que ha manifestado no recordar a quién informó de la liberación ni si él concretamente informó, o no, a Juan Carlos de la liberación en cuestión), así como de la documental aportada, concretamente el documento obrante al folio 9 de la causa, en el que 'Caixaleasing y Factoring EFC SA' autoriza a liberar la pignoración del depósito en virtud de la petición 'del arrendatario financiero Auto Mercat Ocasió SL, no resulta posible concluir ese 'malicioso ocultamiento' raíz del engaño que se postula, pues ni las declaraciones son unívocas en este punto (desde luego que la del acusado y la del coadministrador son contradictorias en este punto, sin que veamos razones objetivas que nos conduzcan en su confrontación a alzaprimar el testimonio del segundo, dado que se trata de un testigo interesado -como se evidencia con la abundante documental aportada en relación a hechos posteriores: demanda, reclamaciones, requerimientos, etc, con un claro interés económico y familiar- cuya objetividad e imparcialidad, afectantes a su credibilidad, no podemos apreciar) y las testificales de los empleados de las entidades 'Caixaleasing y Factoring EFC SA' y 'La Caixa' resultan inconcluyentes sobre este extremo, y la documental referenciada parece dar a entender, más bien, el conocimiento de la liberación por parte de la deudora 'Auto Mercat Ocasió SL'.

Así las cosas, y faltando la prueba de la ocultación maliciosa de la liberación de la pignoración del depósito, no puede construirse el delito de estafa a partir de los hechos efectivamente introducidos por la acusación pública y que han sido objeto de enjuiciamiento. Y en consecuencia, las divergencias que puedan existir entre el acusado y 'Auto Mercat Ocasió SL' en punto a la causa jurídico-económica a la que correspondan los pagos efectuados entre noviembre de 2001 y abril de 2004 a razón de 163'40 € mensuales habrán de dirimirse fuera del este orden penal; como, por lo demás, parece ser ya una realidad, pues en el acto del juicio se ha expuesto que las partes han alcanzado y documentado un acuerdo transaccional por el que ponen fin definitivamente y liquidan sus relaciones económicas y mercantiles, con cese en el ejercicio de acciones judiciales.

Consecuentemente a lo expuesto, y en recta aplicación del principio 'in dubio pro reo', por no haber podido la Sala resolver la duda probatoria suscitada en cuanto al primero de los elementos del delito, según se ha dejado explicitado, procede acordar la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 239 y ss LECrim , procede declarar de oficio las costas causadas en la instancia.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Rodrigo del delito de estafa por el que ha sido acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.