Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 313/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 5ª

ROLLO Nº 313/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 183/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE BARCELONA

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dª MARÍA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

S E N T E N C I A Nº.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 183/10 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona, por delito contra la salud pública que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Angel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de marzo de 2010 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE NOVETA EUROS, con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento.

De igual modo, debo absolver y absuelvo a Bernardino del delito por el que venía siendo acusado.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, para lo cual se librarán de los pertinentes Oficios'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Angel , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado instructor, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con lo que a continuación se consigna.

SEGUNDO.- La representación de Luis Angel postula en su recurso que la pena impuesta se reduzca en uno o dos grados, alegando en primer lugar que debe aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El recurso debe ser estimado.

El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal dispone:

' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurre alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La razón que se consigna en la sentencia recurrida, para no aplicar el referido párrafo segundo, es que la cuantía total de la sustancia prohibida, hachís, no es de entidad ínfima: la ocupada al comprador fue 2,44 gramos al comprador y 13,67 gramos al acusado.

El Tribunal Supremo tiene declarado, con respecto a la interpretación del repetido párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo siguiente:

' Es sabido que la aplicación del precepto de que se trata aparece condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, el relativo a la entidad del hecho, que ha de ser escasa, y el de las circunstancias personales del autor.

Como resulta de la sentencia de esta sala nº 646/2011, de 8 de junio , la relación entre esas dos variables ha de establecerse partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer. En efecto, pues nunca, solo en razón de su perfil, el sujeto podría ser retribuido con una pena superior a la justificada por el grado de ilicitud de la acción que se le atribuye.

El hecho criminal aquí enjuiciado, a tenor de la experiencia jurisdiccional en asuntos del género, debe considerarse de menor entidad, en cuanto situado en el punto más bajo de la escala de esta clase de tráficos ilegales. Para ello no es obstáculo la existencia de una (ciertamente pequeña) pluralidad de dosis, cuando esto, la simple posesión de las mismas ya confeccionadas, es lo único que podría relacionar al implicado como tal comercio ilegítimo. Tal es lo que resulta de múltiples sentencias de esta sala, entre las que cabe citar la que condenó a un individuo en situación similar al de esta causa, al que se aprehendieron 4 papelinas de cocaína y 2 de heroína ( STS 1.011/2011, de 30 de septiembre ), la STS 21/2012, de 18 de enero , que habla de tres papelinas de heroína, y la STS 1331/2011, de 2 de diciembre , relativa a la incautación de 3 papelinas de cocaína. No solo, pues el subtipo de que se trata ha sido aplicado incluso a reincidentes, cuando la acción determinante de la condena se había cometido a cierta distancia temporal del hecho de la causa (STS 1359/2011 , de 15 de diciembre, y las que en ella se citan)' ( STS nº 859/2012, de 8 de noviembre de 2012 ).

' Esta Sala ha declarado que concurre la atenuación de escasa entidad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo' ( STS nº 824/2012, de 29 de octubre ).

Aplicada la expresada doctrina al caso sometido a nuestra consideración, en concreto a los hechos declarados probados, llegamos a la conclusión de que nos hallamos ante pocas dosis de hachís que sumadas dan un total de 16,11 gramos, cantidad de escasa relevancia cuantitativa y de valor económico (2,44 gramos: 10.-€), pero es que además, en los expresados hechos, no se reflejan circunstancias negativas en el autor del hecho.

En definitiva, no existe elemento fáctico probado que apoye que el acusado tenga otra situación que la de ser el último eslabón de la cadena en el tráfico ilícito.

En consecuencia procede aplicar el meritado párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determina que se le aplique la pena inferior en grado a la de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo.

Por ello, se impone la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y la pena de MULTA DE CINCUENTA EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, no imponiéndose la mínima legalmente posible ya que el acusado, además de vender una cantidad de hachís, tenía otra en su poder.

Y en este sentido se estima el recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia apelada.

Finalmente procede desestimar la pretensión del apelante de que se aplique la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, por las mismas razones que se consignan en la sentencia apelada, es decir porque no se encuentra probada suficientemente dicha grave adicción.

TERCERO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Luis Angel contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 183/10, y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que se condena al apelante como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN y a la pena de MULTA DE CINCUENTA EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, quedando confirmada en todos sus restantes términos, y declaramos las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.