Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1155/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/010213

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0010213

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1155/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 506/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: MINISTERIO FISCAL

Apelado/Apelatua: Federico

Abogado/Abokatua:DELIA Mª LASARTE ALZUA

Procurador/Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE

SENTENCIA Nº 83/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 506/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de receptación en el que figura como apelante EL MINISTERIO FISCALhabiendo sido parte apelada Federico representado por la Procuradora Sra Mujika y defendido por la Letrada Sra Lasarte.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Absuelvo a Federico del delito de receptación por el que venía siendo acusada en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por Federico representado por la Procuradora Sra Mujika . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de julio de 2012 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1155/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de abril de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Sr Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente:

'PRIMERO Y ÚNICO- Resulta probado que en fecha 6 de abril de 2009, Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó en el vuelo de Iberia Madrid-Las Palmas de Gran Canaria, a las 08:30 horas de la mañana, que tenía un precio de venta al público de 488 euros.

No ha quedado acreditado que Federico adquiriera directa y personalmente el billete de avión, el precio que abonó por él, que para actuara con la finalidad de obtener ilícito beneficio y con conocimiento de que el billete que adquiría tenía un origen fraudulento.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Federico del delito de receptación del que fue acusado.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a dicho acusado a las penas interesadas en el escrito de acusación; es decir, como autora de un delito de receptación del art. 298 del Código Penal (CP ), a pena de un año de prisión y, subsidiariamente, como cómplice de un delito de estafa por manipulación informática del apartdo 2º del art. 248 CP , a pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Alega en apoyo de tales pretensiones que:

- Ha quedado totalmente acreditado que personas desconocidas utilizaron la tarjeta de crédito titularidad del Museo Vasco de la Música, para adquirir, entre otros, un billete de avión para el vuelo de Iberia Madrid-Las Palmas de Gran Canaria, a nombre de la acusada.

- Esta facilitó sus datos personales y documento de identidad para la adquisición de dicho billete. Y tuvo que hacerlo a quien introdujo los datos de la referida tarjeta de crédito.

- Interrogada en fase de instrucción, la acusada dio respuestas elusivas.

- No consta que abonase cantidad alguna como contraprestación por la obtención del billete.

- La ignorancia deliberada del acusado sobre el resto del operativo no disminuye su culpabilidad. Si la acusada no tuvo conocimiento exacto del origen de la tarjeta, fue porque prefirió no tenerlo, consciente de que no podía venir de un origen lícito.

Dado traslado del recurso a la defensa de la acusada, solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

I.-Para abordar adecuadamente el recurso que nos ocupa, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que hemos recogido son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

II.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

III.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, la sentencia apelada expone como fundamentación que:

'La acusada no compareció al plenario pese a haber sido correctamente citada...cumplidos los requisitos del artículo 786.1 de la LECrim .

...el testigo Luis María señaló al Ministerio Fiscal que presentó una denuncia por la sustracción de una tarjeta de crédito, porque que él sepa nunca la perdió. De lo que se apropiaron es de los datos de la tarjeta, en esa época la tenía en casa...Que el dinero lo han recuperado de la tarjeta visa, no existe perjuicio económico. No conoce nada del viaje que compró la acusada.

En cuanto a la documental, consta acreditado a través de los folios 5 a 9, 22 y 23, 69 y 70, que la acusada viajó en fecha 6 de abril de 2009, viajó en el vuelo de Iberia Madrid-Las Palmas de Gran Canaria, a las 08:30 horas de la mañana.

Por otro lado, es también de reseñar, que a los folios 148 y siguientes, consta el informe elaborado por la Unidad Provincial de Inteligencia del Cuerpo Nacional de Policía, en el que vienen a exponerse, amén de una serie de cuestiones generales a modo de introducción, información sobre las diversas modalidades delictivas y sus peculiaridades, teniendo como referente la búsqueda de datos de tarjetas de crédito mediante Internet. Al folio 154 y 155, viene a explicarse el procedimiento denominado Carding, que reseña que, quizás, es el más típico en cuanto a su apego a la solicitud de información del Juzgado de Instrucción. Detalla en qué consiste tal procedimiento, concretamente en la compra de productos que se abonan mediante tarjetas de crédito falsas o clonadas. Los defraudadores revenden posteriormente los objetos adquiridos a precios inferiores a los de mercado, bien físicamente o a través de paginas de Internet, obteniendo así beneficios. La mayor parte de estos fraudes, continúa, se dirigen contra comercios de productos informáticos, de telefonía móvil con gran salida en el mercado, y billetes de transporte.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado tanto por la documental expuesta como por la declaración del testigo, que a los datos de la tarjeta de crédito titularidad del Museo Vasco de la Música, tuvieron acceso personas desconocidas y que mediante los mismos se adquirieron una serie de bienes y servicios. Igualmente, ha quedado acreditado, como se reseñaba, que la acusada viajó en un determinado vuelo y fecha a un concreto destino. Pero lo cierto es que no existe la más mínima prueba, tan siquiera indiciaria, de que la acusada hubiera adquirido dicho billete personalmente o a través de tercera persona, con conocimiento de su procedencia fraudulenta, es decir, con conocimiento de que el mismo había sido adquirido mediante la utilización de una tarjeta cuyos datos habían sido anteriormente obtenidos de modo ilícito. Ciertamente, dado que, en nuestro país, en los billetes de avión debe constar el nombre y apellidos de la persona que va a viajar en el vuelo y su DNI o NIE, debiendo ser que, además, en el momento de efectuar el embarque, se ha de presentar el correspondiente documento acreditativo de identidad, resulta patente que la acusada proporcionó sus datos personales. Pero ello no permite en modo alguno concluir que actuara dolosamente, es decir, con conocimiento y voluntad de que el billete que adquiría, cuyo precio de adquisición tampoco conocemos y por tanto no se puede sino presuponer que fue menor al que realmente correspondía, tenía un origen fraudulento porque las personas que se lo ofrecían lo habían obtenido valiéndose para su abono mecanismos ilícitos.

Puede incluso ponerse de manifiesto, que el informe policial al que hemos hecho referencia, no puede en modo alguno concluir que el hecho que enjuiciamos encaje en un supuesto de Carding. Nótese a este respecto que el propio informe policial, recabado a petición del propio Ministerio Fiscal, viene a manifestar que, quizás sea este procedimiento el más típico en cuanto a su apego con la solicitud efectuada por el Juzgado que instruyó la causa. Pero patente resulta que no es concluyente a este respecto, en tanto en cuanto no han podido analizar e investigar este concreto supuesto.

En el caso que analizamos, resulta imposible la elaboración de un relato de hechos probados más allá del efectuado, puesto que el mismo debería partir de hechos supuestos pero no acreditados. No contamos con datos suficientes para entender cometidos ninguno de los delitos por los que se formula acusación, debiendo en este punto señalarse, que la falta absoluta de elementos, llevaría incluso a efectuar una opción sin rigor por alguno de los delitos por los que se formula acusación. Y así, puede suponerse que el precio que pagó la acusada sería inferior porque si no tendría sentido que lo adquiriera a través de otras vías, pero no que con conocimiento y voluntad, lo adquiriera al conocer su origen fraudulento. La prueba practicada no permite llegar a esa conclusión.

II.-Apreciamos que la sentencia apelada no recoge en su apartado de hechos probados las afirmaciones que se contienen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal consistentes en que:

- Personas no identificadas accedieron a los datos de la tarjeta de crécito titularidad del Museo Vasco de la Música asignada a su director Luis María .

- Con esos datos tales personas ofertaron el vuelo a quien estuviera dispuesto a abonar precio inferior al de mercado.

Tampoco declara probada una afirmación que no se contiene en el referido escrito de acusación, que es efectuada en el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, consistente en que el vuelo de la acusada se abonó con los datos de la referida tarjeta de crédito.

III.-No obstante, la sentencia apelada, sí expone en sus Fundamentos de Derecho, como hemos expuesto, que ha quedado acreditado que a los datos de la tarjeta de crédito titularidad del Museo Vasco de la Música, tuvieron acceso personas desconocidas y que mediante los mismos se adquirieron una serie de bienes y servicios. La juzgadora de instancia expone asimismo que viene a otorgar credibilidad a la declaración del testigo de que se cargaron en su tarjeta de crédito diversos de cargos, principalmente de viajes, lo que coincide con el documento bancario obrante a los folios 6 y 7, que recogen diversos cargos de diversas aerolíneas y de RENFE. Las investigaciones efectuadas en fase de instrucción consistieron, entre otras, en oficiar a Viajes Iberia, que participó que a nombre de la acusada se reservó un vuelo abonado con dicha tarjeta; concretamente, como indica el Ministerio Fiscal, en el vuelo Madrid-Las Palmas del día 6 de abril de 2009, a las 8,25 horas (folios 22 y 23) , quien realizó efectivamente dicho vuelo (folios 70 y 72).

Es decir, que sin variar la credibilidad que la juzgadora de instancia otorga a la declaración del referido testigo y, en base a la prueba documental que acabamos de exponer, llegamos a tales conclusiones alegadas por el Ministerio Fiscal, y no recogidas expresamente por la juzgadora de instancia en el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada.

IV.-No cabe proceder a valorar la declaración sumarial prestada por la acusada. Acertadamente, la juzgadora de instancia desestimó la infundada solicitud efectuada al respecto por su letrada defensora en el acto del juicio oral. En el escrito de recurso, el Ministerio Fiscal efectúa igual solicitud, contradictoria con la solicitud efectuada por el representante de dicho Ministerio en el plenario, solicitando la celebración del juicio oral en ausencia de la acusada. Si pudo celebrarse el juicio, pese a dicha ausencia, fue porque se valoró que pudo acudir al mismo y no lo hizo por voluntad propia, supuesto que impide la incorporación de la declaración de la persona acusada al plenario, sea por la vía art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o por cualquier otra.

Obra también a los folios 147 y siguientes informe policial genérico sobre el modo de actuación de personas que obtienen datos de tarjetas de crédito por Internet, que expone que el procedimiento de cardinges el más típico en cuanto a su apego a la solicitud de información del Juzgado, empleado para la obtención y uso ilegal de datos de tarjetas para la realización de compras on line; en el que los datos obtenidos son empleados por la organización o puestos a disposición de otras para que paguen con los datos de las tarjetas de las víctimas. En dicho procedimiento se revenden los objetos adquiridos a precios inferiores a los de mercado.

Pero, aun reputando probable que la acusada hubiera adquirido de tal modo el billete de avión al que nos hemos referido, ignoramos cuál ha sido el método concreto efectuado para ello. Así, no existe prueba alguna de si hubo una oferta por internet para que ella, u otros posibles compradores, adquirieran billetes de vuelo, si el precio u otra característica de la oferta tuvo que haber hecho pensar a la acusada, al igual que a cualquier otro posible comprador, que la adquisición era ilegal, máxime en tiempos como los actuales en los que las diferencias de precio en los billetes de avión legalmente adquiridos son tan acentuadas.

En ausencia de tales pruebas, no cabe reputar acreditado que la acusada supiera que, al adquirir el billete, estaba acudiendo a un cauce ilícito para ello. Y dicha ausencia de prueba conlleva la ausencia del elemento subjetivo de los delitos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, aunque el apartado de Hechos Probados de la sentencia apelada debió haber sido más prolijo, los hechos que resultan acreditados no son constitutivos de delito, por lo que debemos ratificar el pronunciamiento absolutorio de la sentencia impugnada y desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Siendo el Ministerio Fiscal la parte recurrente, pese a dicho pronunciamiento, debemos declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 2-5-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.