Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00083/2013

ROLLO Nº 1/2013

SENTENCIA Nº. 83

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a quince de Marzo de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 1 de 2013, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Cartagena con el nº 72/2012, por delito contra los derechos de ciudadanos extranjeros, en la que son acusados Jesús Luis , con NIE NUM000 , nacido en Argelia el NUM001 de 1984 y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Rafael Varona Segado y defendido por el Letrado Don Miguel Belmonte Sánchez, y Cipriano , con NIE NUM002 , nacido en Argelia el NUM001 de 1982 y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Soledad Para Conesa y defendido por la Letrada Doña Lucía Cobacho García; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados debidamente asistidos de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Jesús Luis y Cipriano , como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis, apartado 1º, del Código Penal , a las penas de 6 años de prisión.

TERCERO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados y, con carácter subsidiario, la eximente del artículo 20.5 del Código Penal o la atenuante del artículo 21.1 del mismo Código , por estado de necesidad, y la aplicación del subtipo del apartado 5 del citado artículo 318.

Son hechos probados, y así se declaran, que los acusados, Jesús Luis , NIE NUM000 , mayor de edad, natural de Argelia y sin residencia legal en España, y Cipriano , NIE NUM002 , natural de Argelia y sin residencia legal en España, quienes de forma habitual se dedican a trasladar e introducir ciudadanos argelinos en España mediante embarcaciones tipo patera, habiendo sido expulsados en diversas ocasiones del territorio español, en concreto Jesús Luis en tres ocasiones y Cipriano en seis ocasiones, siendo la última en fecha 23 de agosto de 2012, el día 16 de septiembre de 2012, sobre las 23:30 horas, con la embarcación tipo patera de unos 4,5 metros de eslora, con un motor Yamaha de 30 CV, que patroneaban, comprobando la brújula que portaba y pilotándola, partieron desde la playa de Bouski Sidi Lakhdar, en la costa de Mostaganem en Argelia, con otros 14 varones de origen argelino, todos ellos mayores de edad, habiendo entregado alguno de éstos hasta seis millones de dinares, con dirección a las costas españolas; cuya embarcación, sobre las 21:15 horas del día 17 de septiembre de 2012, fue avistada a 10 millas de la costa de Cartagena por el Servicio de Salvamento Marítimo de esa ciudad, procediéndose al traslado hasta el puerto de la misma por una embarcación de la Guardia Civil.

Fundamentos

PRIMERO.-El convencimiento sobre los hechos que se han declarado probados se obtiene a través de la prueba reproducida y practicada en el acto de juicio, valorada conforme a lo preceptuado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al respecto, sosteniendo la defensa de los acusados la falta de validez como prueba incriminatoria de las declaraciones del testigo protegido, TP/08/12/UCRIF/III/MU, ante la policía y en el Juzgado de Instrucción y, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reproducida en el juicio oral, se ha de comenzar señalando que, en efecto, como vienen a sostener las defensas, sólo pueden considerarse auténticas pruebas al efecto de formar la convicción judicial las prestadas en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, pero tal regla general admite como excepción la de las denominadas pruebas preconstituidas o anticipadas, las que conforme la jurisprudencia constitucional, requieren de los siguientes requisitos: a) Materiales. Traducidos en la imposibilidad de reproducción de tales pruebas en el acto del juicio oral; b) Subjetivos. Concretados en la necesaria intervención del Juez instructor; c) Objetivos. Materializados en que en la práctica de la prueba en la fase de instrucción se haya respetado el derecho de defensa del entonces inculpado, y d) Formales. Plasmados en la introducción de tales pruebas en el acto del juicio oral en condiciones tales que posibiliten, también en dicho acto y en la medida de lo posible, su efectiva contradicción, lo que, por punto general, exigirá la lectura expresa en el plenario del acta- donde se encuentra documentada la prueba preconstituida de que se trate, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la LECr (v. STC. 12/2002 ).

Pues bien, como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2009 (nº 850/2009, rec. 10059/2009 ) en el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia.

Se trae a colación lo anterior porque en este caso, señalada para el día 18 de febrero de 2013 la celebración del juicio oral, hubo que suspenderlo porque el testigo protegido no compareció, informando la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía de la Región de Murcia que el testigo se había marchado a Francia, facilitando una dirección en París y un teléfono de contacto con el testigo (f. 320). Por ello se señaló nuevamente para la celebración del juicio el día 13 de marzo de 2013, previéndose que el testigo protegido declarara mediante videoconferencia a través del auxilio judicial internacional, para lo cual se libró la correspondiente Comisión Rogatoria a Francia (así se hace constar en la diligencia obrante al folio 342, obrando copia de la Comisión Rogatoria en el sobre relativo al testigo protegido), si bien también se intentó contactar con el testigo a través de aquel teléfono, con resultado negativo, como se hace constar en la diligencia de 19 de febrero de 2013, obrante al folio 341 de las actuaciones. Como respuesta a la Comisión Rogatoria, se recibió en este tribunal un fax de la Embajada de España en París informando de la imposibilidad de llevara a efecto la videoconferencia interesada por falta de tiempo material, indicando incluso que, si se deseaba fijar una nueva fecha, debía hacerse con un plazo mínimo de tres meses (v. diligencia obrante al folio 374 de las actuaciones, obrando aquel fax en el sobre relativo al testigo protegido). Además, hechas gestiones a través de aquella Brigada con las Autoridades Francesas en relación a la averiguación del paradero y posible domicilio del testigo protegido, se tuvo conocimiento de que la dirección facilitada en Francia, París, era falsa, no pudiendo ser localizado el testigo (v. folios 384 a 386).

Ha quedado, pues, evidenciada que se agotaron las vías para procurar la disponibilidad de aquel testimonio propuesto y admitido, dándose el presupuesto de la posibilidad y licitud de reemplazar esa prueba testifical por su introducción en el juicio oral por el mecanismo procesal de los artículos 730 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; lo que, en contra de lo que consideran las defensas, también resulta acorde con lo previsto en el apartado 5 del art. 4 de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Peritos y Testigos , pues, si bien es cierto que indica que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien las prestó, también añade que si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del citado artículo 730 habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 (nº 153/2011, rec. 1768/2010 ), después de recordar que, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero, precisando que, en tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa, establece que esa posibilidad de valoración también está prevista cuando se trata de testigos protegidos en el referido artículo. 4.5 L.O. 19/94 de Protección de Peritos y Testigos .

Ciertamente, para ello, para que puedan valorarse sus declaraciones anteriores es necesario, como se ha apuntado, que se haya practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado sometidas a contradicción; pero en este caso la declaración del testigo protegido en la fase de instrucción se practicó, como prueba preconstituida, al amparo de lo previsto en los artículos 448 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con estricto cumplimiento del principio de contradicción y derecho de defensa, ante la previsión evidente de que el testigo no compareciera, en su día, en el acto del juicio oral y, por ende, plenamente válida como elemento para la acreditación de los hechos. Insistiendo sobre su validez mediante la introducción en el juicio oral vía del repetido artículo 730, estando el testigo asistido de intérprete, el Juez de Instrucción tomó juramento o promesa de decir verdad al testigo, cumpliendo, por tanto, con lo previsto en artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -que las defensas consideran infringido- y le informó de su obligación de ser veraz y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal; tal declaración fue registrada o documentada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, tal y como prevé el citado artículo 777 (inadmisible, pues, el reproche de las defensas consistente en que no se documentara por escrito y por lo que consideran infringidos los artículos 440 y siguientes); y, como se ha apuntado, en el juicio oral ha sido reproducida la grabación, tal y como también prevé ese artículo, con remisión al citado 730; grabación que, por otro lado, en contra de lo que también aducían las defensas, sí tiene la suficiente calidad como para, a través del intérprete que le asistía, entender perfectamente lo declarado por el testigo; y hasta el punto es así que las defensas centran gran parte de su informe final en lo declarado por dicho testigo, poniendo de relieve esa calidad suficiente de la grabación.

Debiéndose, pues, considerar esa prueba testifical preconstituida prueba válida de cargo, continuando por la infracción del artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a sostener que se trata de una declaración -la de dicho testigo- inducida o influenciada por la policía, nos encontramos con el en el plenario el policía perteneciente a aquella Brigada número 92780 reconoce que a ese testigo, se le ofreció, al igual que a todos, caso de colaborar, la condición de testigo protegido, de no ser expulsado y de tramitarle un permiso de residencia por circunstancias excepcionales. En eso se apoya la defensa para sostener, en su informe final, que el testigo, para obtener esos privilegios o beneficios, habría sido capaz de reconocer a cualquiera (hasta a su padre, dice el Letrado de Jesús Luis ); pero he aquí que a quienes reconoce ese testigo son precisamente a los acusados, dándose los datos coincidente de que ambos ya habían sido detenidos por entrar ilegalmente en España y expulsados del país con anterioridad, concretamente, además de la última entrada, Jesús Luis en tres ocasiones y Cipriano en seis ocasiones, siendo la última el 23 de agosto de 2012, es decir, menos de un mes antes de los hechos, 16 y 17 de septiembre de 2012, y coincidiendo ambos acusados en las tres últimas entradas en patera de fecha 6 de octubre de 2011, 23 de agosto de 2012 y 18 de septiembre de 2012 (v. folios 11, 60 y 61 de las actuaciones); cuyos datos han de ponerse en relación con la forma de operar del denominado 'paterista', persona básicamente encargada de conducir la embarcación hasta las costas españolas, que, como precisa aquel policía, procura ser 'devuelto' a su país de origen para poder seguir haciendo su labor.

Y con esos datos, el tribunal considera que el testigo resulta totalmente creíble y, ofreciendo detalles sobre el manejo de la embarcación y de la brújula y de la forma de actuar de los dos acusados, deja muy claro que eran ellos los que manejaban, dirigían o patroneaban la patera en la que se habían embarcado en Argelia con dirección a las costas Españolas. Su testimonio, además, viene avalado por las declaraciones de los propios acusados reconociendo en el plenario haber manejado la patera, aunque sostengan que en ese manejo se turnaran todos los de viajaban en la patera -ello contradicho por el testigo, que, se insiste, asegura que eran los acusados los que la manejaban, los únicos que sabían pilotar y la pilotaban-; y por el testimonio de aquel policía y del número NUM003 , en cuanto que dejan muy claro que el testigo reconoció a los dos acusados como los que manejaban y gobernaban la embarcación dando instrucciones.

En definitiva, no cabe la menor duda de que los acusados, dedicándose a esa función de 'paterista', a introducir a ciudadanos argelinos en España mediante embarcaciones tipo patera -como sostiene el Ministerio Fiscal-, también eran los que el día 17 de septiembre de 2012 patroneaban la patera que, con los inmigrantes a bordo, fue avistada por el Servicio de Salvamento Marítimo de Cartagena y trasladada al puerto de esta ciudad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal .

En este punto se ha de destacar que la defensa de los acusados se ha centrado en que los mismos formaban parte del grupo de inmigrantes ilegales que, para embarcarse con destino a España, pagaron el precio como el resto a un tercero; defensa que, como hemos visto, no se sostiene, resultando indudable que con su conducta, consistente, en definitiva, en manejar, dirigir o patronear una patera, en la que viajaban desde Argelia 14 inmigrantes con objeto de entrar en España por sus costas, por tanto, no por vías legales, no legalmente por el puesto fronterizo habilitado y con la correspondiente documentación, favorecieron y facilitaron la inmigración ilegal desde Argelia con destino a España (v. STS de 28 de septiembre de 2005 ).

Y, por otro lado, consideramos que no es aplicable el subtipo atenuado del apartado 5 del citado artículo 318 bis. Se trata de una facultad potestativa del Tribunal para cuya aplicación, según el mismo precepto, se ha de tener en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste; y en este caso no se sostiene que la situación de los acusados sea análoga a la de los inmigrantes que viajaban en la patera y además, si los mismos arriesgaron su propia vida, cruzando en una barca de 4,5 metros de eslora, desde Argelia, con las altas posibilidades de naufragar, como sostienen las defensas, del mismo modo se ha de afirmar que favorecieron y facilitaron la inmigración ilegal desde Argelia poniendo en peligro la vida de nada menos que 14 inmigrantes.

TERCERO.-Procede declarar responsables en concepto de autores a los acusados, Jesús Luis y Cipriano , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre esas circunstancias, las defensas alegan la concurrencia en los acusados de obrar por estado de necesidad, que, a su juicio, debe apreciarse como eximente del artículo 20.5 del Código Penal o como eximente incompleta o atenuante conforme al artículo 21.1 del repetido Código.

Pues bien, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009 (nº 1146/2009, rec. 118/2009 ), según ha señalado la jurisprudencia (entre otras STS núm. 924/2003, de 23 de junio y STS núm. 186/2005, de 10 de febrero ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual, ( STS núm. 35/2008 ). Y en este caso, en el que el alegado estado de necesidad se sustente en que poderoso ha debido ser el motivo que le ha llevado a los acusados a arriesgar su propia vida -y de 14 inmigrantes más, se insiste-, no se sostiene ni siquiera que los acusados actuaran, participando activamente en la facilitación de la inmigración ilegal, con el fin de alcanzar las costas españolas para buscar un mejor porvenir en España u otro país europeo o distinto de Argelia (en todo caso, aquella sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009 , aceptando que se 'puede reconocer un legítimo deseo de mejorar en las condiciones de vida, que el sujeto puede considerar inherentes al establecimiento en un país mejor desarrollado', deja claro que ello no puede fundamentar un estado de necesidad). No se acredita en modo alguno que los acusados se encontraran en una situación en la que la comisión del hecho delictivo era inevitable o, empleando palabras de la referida sentencia de 18 de noviembre de 2009 , una situación de necesidad que obligara, por su naturaleza, a la lesión de un bien jurídico protegido por una amenaza penal. En definitiva, no cabe apreciar el estado de necesidad ni como eximente ni como atenuante.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de las penas que procede imponer a los acusados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , la no concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes permite aplicar las penas en toda su extensión individualizando la misma en relación a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. De este modo, encontrándonos con una horquilla penológica que va de los cuatro a los ocho años de prisión, consideramos procedente la pena de prisión de seis años solicitada por el Ministerio Fiscal; y ello porque, aunque éste no solicita la aplicación del subtipo agravado del apartado 2 del artículo 318 bis, la sola gravedad de su actuación, iniciando un viaje sin las más elementales medidas de seguridad y poniendo en serio peligro la vida de 14 personas inmigrantes, justifica esa pena; y aun cabe añadir que a la función de 'paterista' desarrollada por los acusados no le cabe apreciar otro móvil que el del lucro ilícito. Esa pena de prisión conllevará como accesoria legal la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal ).

SEXTO.-Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los artículos 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa cada uno de los acusados, Jesús Luis y Cipriano , como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el artículo 318 bis 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SEIS AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.