Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 24/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. EUGENIA CABELLO DIAZ

D.ª SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15/5/2013.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Expediente nº 178/2011, procedentes del Juzgado de Menores núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito de robo con fuerza, contra el menor D. Bruno ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del menor referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 21/10/2011 .

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'Que debo imponer e impongo al joven Bruno , como responsable en concepto de autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , la medida de ochenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, con el contenido y alcance determinados por el Equipo Técnico en su informe, tal como se expresa en la presente resolución.

Archívese la Pieza Separada de Responsabilidad Civil 189/2011.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del menor condenado D. Bruno , como responsables civiles, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y celebrada la correspondiente vista de apelación, el apelante se ratificó en su escrito de recurso y el Ministerio Fiscal se opuso, interesando la confirmación de la resolución apelada y quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente por conformidad de las partes que, siendo aproximadamente las 4:00 horas del día 20 de marzo de 2011, el menor Bruno , de diecisiete años de edad, acompañado de los también menores Hugo y Nazario , actuando de común acuerdo con éstos y movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, forzó el bastidor de la ventanilla de la puerta trasera izquierda del vehículo marca y modelo Mitsubishi Montero, matrícula QM-....-EZ , propiedad de Jose Luis , el cual se encontraba estacionado en la calle Luis Benítez Inglot de Las Palmas de Gran Canaria, accedió a su interior y se apoderó de los siguientes objetos, valorados en 207 euros: un dispositivo antirrobo, un manguito de llave de rueda, un panel de radio cd marca Aiwa con estuche, un rompecabezas, una libreta y documentación diversa. Cuando Bruno y sus acompañantes se encontraban en las proximidades del lugar de la sustracción ocultando los efectos objeto de la misma fueron sorprendidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que procedieron a su detención y a la intervención de las cosas sustraídas.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación del menor condenado D. Bruno , se basa, de un lado, en el motivo de error en la apreciación de la prueba, infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' e indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal , alegando, en síntesis, el recurrente que el juzgador de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, por cuanto de la misma no se desprende que el menor apelante, ni ninguno de sus acompañantes, forzaran el bastidor de la ventanilla del vehículo del que efectivamente sustrajeron diversos objetos, por lo que considera que no concurre fuerza en las cosas y solicita la revocación de la sentencia y la calificación como falta de hurto del artículo 623 del Código Penal de los hechos imputados.

Y, de otro lado, en el motivo de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 CE , por inaplicación del artículo 21-1, en relación con el artículo 20-2, del Código Penal , alegando en síntesis que el apelante actuó influido por los efectos de medicamentos psicotrópicos, en concreto benzodiacepinas, sin que en la resolución recurrida se de respuesta a lo solicitado por la defensa en las conclusiones definitivas.

SEGUNDO: Pasando al primer motivo del recurso y cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria la STS de fecha 25/4/2012 establece que 'Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr EDL1882/1 , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim EDL1882/1, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y tanto el TC. (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.'

Y, en la misma línea, la STS de fecha 18/4/2012 , respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que 'Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:

A) con carácter general:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

B) Cuando se trata de prueba indiciaria: La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Y, en relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' la SAP de Barcelona de fecha 18/4/2012 señala que 'Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Luis Francisco se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92 , 28-11 y 15-12-94 y 45/97 , de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87 , con cita de las de 16-1-85 , 5-5-86 , 5-2-87 , 6-2-87 , 14-12-87 , 15-1-88 ).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim . EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Así pues, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.'

Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/200. y SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).'

Así planteados los términos del debate, la discusión se limita pues a si el apoderamiento se realizó o no mediante el forzamiento del bastidor de la puerta trasera izquierda del vehículo, lo que afecta a la tipificación de los hechos atendido el valor de los efectos sustraidos y recuperados, inferior a los 400 euros.

Pues bien, hay que decir que, esta Sala, asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte completamente la conclusión probatoria del juzgador de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima totalmente racional y fundada atendido el material probatorio recopilado en el juicio oral.

La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditada la concurrencia de fuerza en las cosas en base, de un lado, al testimonio del perjudicado, que en el acto del juicio declara que dejó el vehículo cerrado y que para bajar el cristal de la ventanilla hay que hacer necesariamente palanca; y, de otro lado, a los testimonios de los policías actuantes, que declararon que pudieron observar como el vehículo en cuestión presentaba muescas en la ventanilla trasera izquierda.

Y no aprecia esta Sala motivo alguno para revisar la convicción probatoria de la sentencia recurrida y la decisión de conceder especial relevancia probatoria al testimonio referido, partiendo de la inmediación y facilidad de percepción que por definición tiene el juzgador de instancia para evaluar la credibilidad y fiabilidad del mismo, desde su posición de privilegio derivada del propio juicio oral donde se practica la prueba.

Sin que por lo demás, se observen en los testimonio referidos contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que los desmerezcan o desacrediten razonablemente, ni motivo espurio alguno que permita ponerlos en prudente entredicho, sino todo lo contrario, reúnen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarles plena relevancia probatoria.

La recurrente pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del juez 'a quo'por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Aunque no hay prueba directa del empleo de fuerza en las cosas, porque nadie le vio, a él y a los otros menores, forzando la ventanilla del coche siniestrado lo cierto es que, como se ha dicho, el perjudicado el Sr. Jose Luis fue categórico al afirmar que esa ventanilla no se abría con tal facilidad que pudiera excluirse el concepto de forzamiento, sino que por el contrario, para poder desplazarla era necesario hacer uso de algún objeto que la apalancase y venciera la resistencia del pestillo interior que la mantenía cerrada; y, los funcionarios policiales aprecian evidencias objetivas del acto material de fuerza, precisamente en la zona referida.

De todo lo cual, el juez 'a quo' infiere racionalmente y la Sala lo comparte que el apoderamiento se produjo violentando la ventana del automóvil del perjudicado.

Llegados a este punto, vemos que el juzgador de menores motiva de forma pormenorizada la valoración del material probatorio a su disposición y pese a que no existe prueba directa de la autoría del robo por el acusado, de la prueba indiciaria relacionada se infiere que ha podido formarse un criterio lógico- deductivo sobre la real participación del recurrente en los hechos según prueba testifical.

Pese a los animoso esfuerzos del recurrente para contradecirlo, estima este Tribunal de Apelación que el juzgador 'a quo' sí contó con prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y, en especial, con una pluralidad de indicios, suficientemente acreditados por medio de las testificales antes reseñadas y por el propio reconocimiento parcial de los hechos por el acusado.

Dichas inferencias han sido recogidas en la sentencia apelada y, estando directamente relacionados con los datos fácticos a acreditar, conducen a la conclusión racional y lógica sostenida por la Juez a quo.

Los indicios han sido acreditados por medio de prueba de cargo practicada en forma legal en el acto del juicio y, asimismo, debemos señalar que la deducción no resulta irracional o ilógica, ni cabe concluir, como pretende el recurrente, otra inferencia distinta del plural conjunto indiciario de que se dispuso en el acto del juicio oral, de modo que el resultado de la prueba testifical de cargo y de la prueba indiciaria producida y valorada es plenamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia. La doctrina del TC antes reseñada establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Resulta útil recordar que la prueba indiciaria requiere, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que esté interrelacionado con el hechos nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.

Así las cosas, y en aplicación de la doctrina del TC fijada a raíz de la STC 167/2002 , se considera que en este caso el razonamiento lógico jurídico expuesto en la sentencia en relación a la valoración de la prueba es coherente, racional y se ajusta a las reglas de la experiencia, pues de hecho consta que la Juez a quo ha ponderado conjuntamente una serie de hechos que constan probados, que son plurales y de los que perfectamente se deduce la participación del recurrente en la perpetración de los tipos penales imputados.

Como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fractura de puerta o ventana a la que se refiere el apartado 2º del artículo 238 del Código Penal para definir el delito de robo con fuerza existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario para proteger sus bienes; los términos rompimiento, fractura o quebrantamiento son sinónimos y equivalen a violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de función mediante la fuerza ejercida sobre ella - SSTS. 989/1998, de 22 de julio , y 44/1999, de 18 de enero - .

En definitiva y concluyendo, a la vista de las testificales referidas, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción ' iuris tantum ' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española , pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001 , por todas -.

No cabe pues apreciar en el supuesto de autos contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra el acusado, ni vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto no existe en el presente caso duda razonable de la culpabilidad del imputado, lo que nos lleva a la desestimación del motivo de apelación.

TERCERO: Como tampoco puede prosperar el motivo del recurso basado en la inaplicación del artículo 21-1, en relación con el artículo 20-2, del Código Penal .

En relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras en la STS de fecha 9/2/2010 y las que en ella se cita ha venido a decir que 'Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial. Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado ,ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los 'estados intermedios', la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, 'supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito' ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/06).Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' (STS de 23- 2-99).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

Respecto de los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, la STS de fecha 1/10/2010 destaca que podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal EDL1995/16398 se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y, las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante se describe en el art. 21.2 CP EDL1995/16398 , es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo')'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, es nuestro parecer que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante al menor expedientado, atendido que no hay prueba alguna de la concurrencia de los requisitos exigidos para otorgar relevancia penal a la supuesta drogadicción del menor sancionado, de suerte que no ha quedado debidamente acreditada ni la ingesta de la sustancia psicotrópica invocada por la defensa, más allá de su interesada alegación, ni la incidencia de la misma en el autor en el momento de la comisión del delito, ni la relevancia motivacional para esta.

Pero es que además, tampoco hay prueba alguna y ni siquiera se invoca por el apelante, acerca de la necesaria influencia en la comisión de los hechos por el acusado, ni de la eventual afectación de las facultades mentales del mismo, con lo que no concurre ninguno de los elementos exigibles para moderar la responsabilidad criminal del apelante.

CUARTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación del menor sancionado D. Bruno , contra la sentencia de fecha 21/10/2011 y confirmamos la misma íntegramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.