Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 88/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00083/2013

Rollo Núm. .................... 88/2013.-

Juzg. Instruc. Núm. 5 de Talavera.-

J. Faltas Núm. ................. 586/12.-

SENTENCIA NÚM. 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

En la Ciudad de Toledo, a cuatro de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado quese expresa en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 88 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Talavera de la Reina, por una falta de incumplimiento del régimen de custodia, en el Juicio de Faltas Núm. 586/12, en el que ha intervenido, como apelante Asunción , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendida por el Letrado Sr. Herrero Martín.-

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de enero de 2013, se dictó sentencia en el juicio de faltas de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Asunción , como autora penalmente responsable de una falta de incumplimiento de régimen de visitas, a la pena de 40 días de multa, a razón de 6 euros diarios. Quedando el condenado sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por condenada, dentro del término establecido se interpuso recurso de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recurso del que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que ' Estanislao , no puedo ver a su hijo el fin de semana del 14 de septiembre del año 2012, según lo fijado en la sentencia de divorcio '.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de enero de 2013 , en la que se condenaba a la hoy recurrente Asunción , por una falta de incumplimiento de régimen de visitas, del art. 618.2 del Código Penal , a multa de cuarenta días a seis euros diarios; siendo resolución que se recurre por la condenada quebrantamiento de normas y garantías procesales, en cuanto a la inadmision de determinados documentos que aportó en el juicio de faltas, efectuado la oportuna protesta; error en la valoración de la prueba e infracción de de normas del ordenamiento jurídico.-

SEGUNDO: Comenzando por el primer motivo del recurso, debe efectuarse una somera enumeración de los documentos rechazados, y que se refieren una denuncia que 14 de septiembre de 2012 interpone la condenada contra el denunciante, copia e una sentencia de condena del denunciante por impago de alimentos, copia de un auto de ejecución contra el mismo y copia de una liquidación de condena dimanante de un juicio rápido. Tales documentos, examinados, cabe decir que fueron correctamente rechazados en el juicio de faltas, por su falta absoluta de relación con el hecho enjuiciado, a la vista de que lo que aquí se denuncia, y por ello se enjuicia, es un 'incumplimiento del régimen de visitas' ( art. 622, CP .), que se comete por la madre custodia que no entrega a sus hijos, menores de edad, al cónyuge no custodio, sobre la base de ciertas desavenencias entre este y aquellos, que por más que se quiera disimular en su excepcionalidad, al ser el único producido en los varios años de desarrollo de tal régimen, integra claramente el tipo, sin perjuicio de lo que luego se dirá en orden a la tipicidad.

Pero es que, además, cierta la formulación de protesta en el juicio de faltas cuanto fueron inadmitidos, en la formulación del recurso, se incumplen las prevenciones -ius cogens- del art. 790.3, LECR ., pues la parte aporta documentos, pero en ningún momento solicita la práctica de prueba en este recurso, como lo prueba, de una parte, el contenido expreso de su suplico, y de otra, que por esa circunstancia la Sala no ha procedido en la forma que previene el art. 791, LECR ., pues esa prueba inadmitida debería haber sido sometida a contradicción, si es que se suplica su práctica en forma en el recurso, por lo que a la Sala solo le cabe el mero análisis de la idoneidad de dichos documentos con relación al pleito, que es lo que se lleva a cabo.

En segundo lugar, el aducido error valorativo resulta irrelevante, en cuanto la sentencia razona sobre la inviabilidad de dejar al arbitrio de los menores el marcharse o no con el progenitor no custodio el día fijadazo para las visitas en sentencia.

Finalmente, el último motivo debe tener acogida. Como viene sentando reiteradamente esta Sala (Sentencia de 12.9.11 por citar una de las mas recientes) '... acerca de las dificultades interpretativas de los arts. 618 y 622 del Código Penal existen pronunciamientos de diferentes Audiencias siendo, en lo que interesa a este procedimiento, dos las posturas que en torno al art. 618 se manifiestan.

Una de ellas entendiendo que la comunicación y visitas de los hijos con el progenitor no custodio no es solo un derecho de este sino también de aquellos, de suerte que ese derecho del padre o madre deviene en deber, por tanto obligación que quedaría abarcada con la literalidad del art. 618.

La segunda entiende que aun cuando ciertamente la comunicación y visitas es un derecho deber del padre o madre sin embargo lo es solo en la esfera civil por lo que ha de ser en aquel ámbito en donde se resuelvan las cuestiones atinentes al cumplimiento o no y ello porque el derecho penal no es tributario de otros ordenes a la hora de establecer su categorías dogmáticas y cuando el art. 618 habla de obligaciones han de ser las que sin genero de dudas tienen eficacia en todos los ordenes y ámbitos.

Una muestra de la primera tesis son las sentencias de la Sección 7ª de la Audiencia de Madrid, de 7 de diciembre de 2006 y 14 de noviembre de 2007 . De la segunda es la sentencia 31/2001 de 10 de junio , dictada por Magistrado de esta Sección, Ilmo. Sr. Buceta Miller, en donde se señala que '... considero que en aplicación del art. 4 del CP ., que impide la interpretación analógica y extensiva en contra del reo, cuando el art. 618.2 se está refiriendo a 'obligaciones' familiares, no puede ser objeto de una interpretación extensiva en perjuicio de aquél para entender comprendido en él el derecho de visitas, ni aún cuando se pueda considerar que desde el punto de vista del derecho de familia todos los derechos que se reconocen a unos miembros de la familia, respecto de otros, son derechos-deberes, pues una cosa es la consideración de los mismos desde el punto de vista estrictamente civil y otra bien distinta el considerar que los mismos constituyen 'obligaciones familiares' cuyo incumplimiento integre la falta de art. 618.2 de CP .'.

Continua señalando la Sentencia de esta Sala de 12.9.2011 ya citada que '... si se examina la cuestión desde el punto de vista personal es fácil concluir que las relaciones paterno filiales están cargadas de un elemento de afecto, de amor entre padre e hijo y que es ese sentimiento el que justifica el que se mantengan las relaciones, desde luego lo más fluidas y cordiales posibles. Por ello cuando el afecto hacia el hijo no existe, o no hasta el punto de dedicar el progenitor tiempo al mantenimiento de esa relación, y es ello lo puede justificar el que no se cumpla con el régimen de visitas, no solo resulta carente de sentido el mantener ese derecho deber sino que incluso puede resultar contraproducente y si esto es así en el plano material el sostener, en el ámbito jurídico, que el incumplimiento del régimen de visitas constituye una infracción penal es tanto como condenar los sentimientos; se condenaría por dejar de cumplir con un derecho deber que carece contenido que lo dote de sustancia. Por tanto sin perjuicio de las consecuencias que en ámbito del procedimiento civil en donde se fijasen las medidas pueda tener ese incumplimiento, en el campo penal carecen de eficacia'; añadiendo la citada sentencia que 'el tenor literal del art. 94 del CC . al establecer que los padres que no tengan consigo a los hijos menores o incapacitados 'gozarán del derecho a visitarlos...' impide la consideración de los hechos como constitutivos de la falta que nos ocupa'.

Todo ello sin perjuicio de que tampoco podría verse la posibilidad de considerar que los hechos se encuentran previstos en el art. 622.2, puesto que amen de que no se trata de infracciones homogéneas, no se acusa por el quebranto de la guarda y custodia, y ello dando por supuesto, que es mucho dar, que sea recogida por el Ministerio Fiscal, que en el acto del juicio no indicó qué falta constituían a su juicio los hechos, pues la tipificó como del art. 618 o 622.2, pero sin detallar nada más, lo que podría incluso haber dado pie a una sentencia absolutoria por infracción del principio acusatorio puesto que no tendría la denunciada la posibilidad de defenderse de lo que no se le informa. En definitiva, tratándose de infracciones que no son homogéneas; que no ha existido calificación unívoca del Ministerio Fiscal, que acusa por una u otra, que la sentencia no razona la causa de tipificar por el art. 618, o por el 622.2, o a la inversa; y que siendo éste último el aplicable a supuestos como el que examinamos, pues lo que se está realmente infringiendo con la conducta de la denunciada es el régimen de custodia y sobre esa infracción no se ha formulado acusación, como ya se dice que hemos señalado con reiteración, la consecuencia debe ser la revocación de la sentencia y la absolución de con estimación del recurso interpuesto, procede revocar íntegramente la resolución recurrida y absolver libremente a la denunciada Asunción , de la falta por la que venía siendo condenado.-

TERCERO: Las costas en ambas instancias se declaran de oficio, por aplicación de los arts. 123, Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Asunción , debo REVOCAR Y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 16 de enero de 2013 , en el Juicio de Faltas Núm. 586/12, de que dimana este rollo, y en su lugar, debo absolver y absuelvo a Asunción de la falta por la que venía condenada; declarando de oficio las costas causadas en esta ambas instancias.

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-