Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 79/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/018941

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0018941

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 79/2013 - K

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1685/2013

Contra / Noren aurka: Maximiliano

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ROMERO ORTIZ

SENTENCIA Nº 83/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dª. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dª. Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo Penal nº 79/13, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1685/13 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en la que figura como acusado Maximiliano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procuradora Dª Verónica Vázquez y defendido por el Letrado D. Carlos Romero Ortiz , compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas en virtud de atestado de la PAV y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado nº 1685/13, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 párrafo segundo del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal alternativamente consideró de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 CP ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado Maximiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que se le impusiera las penas de 2 años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 días de privación de libertad, comiso de las sustancias, instrumentos y efectos incautados e imposición de las costas, con sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español por 10 años.

TERCERO.-El Letrado del acusado en igual trámite negó los hechos, la existencia de delito, la responsabilidad penal del acusado y solicitó su libre absolución.

UNICO.- Se declara probado que el acusado Maximiliano , nacido en Guinea Bissau, el día NUM001 de 1989, mayor de edad, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, sobre las 12.00 horas del día 16 de mayo de 2013, cuando se encontraba en la calle San Francisco de la localidad de Bilbao, entregó a Matías un envoltorio con sustancia de color blanco que contenía 0,169 gramos de cocaína al 22% de pureza de sustancia base, recibiendo el acusado a cambio de un billete de diez euros que le entregó el comprador.

El precio de un gramo de cocaína con una pureza de 43% en la fecha de los hechos y en el mercado ilícito era de 59,29 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos probados es fruto de la convicción a que llega el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim ., tras ver y valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral así como las diligencias de instrucción reproducidas de forma efectiva en dicho acto.

De las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por los agentes de la Ertzaintza que declararon como testigos en el acto del juicio oral, declaraciones a las que se reconoce valor probatorio dada la coherencia de las mismas, la firmeza y seriedad con que fueron prestadas, considerándose a dichos testigos imparciales y objetivos ya que son agentes de la autoridad que conocieron de los hechos en el ejercicio de sus funciones, y de informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno obrante al folio 64 de los autos el cual no ha sido impugnado, resulta prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral los agentes de la Ertzaintza nº NUM002 y nº NUM003 manifestaron que el día de autos cuando prestaban servicio estando en el vehículo oficial que estaba estacionado en la calle San Francisco vieron a un varón que es conocido por ellos en actitud de espera al que se le acercó otro varón, el varón por ellos conocido entregó al varón que se le acercó un billete de 10 euros y éste le entregó un objeto, que tales hechos los vieron perfentamente porque estaban al otro lado de la calle a unos siete metros y nada les impidió la visión. En su declaración el agente nº NUM002 manifestó que tras el intercambio él siguió al presunto comprador -quien resultó ser Matías - y cuando le fue a interceptar el citado varón tiró un objeto al suelo, y en su declaración el agente nº NUM003 manifestó que tras ver la transacción el siguió al presunto vendedor hasta donde fue detenido por la patrulla uniformada con la que se puso en contacto a tal efecto y les pasó la descripción del presunto vendedor, que durante el seguimiento no perdió de vista al citado varón y cuando fue interceptado por la patrulla uniformada según las indicaciones que él les había dado, confirmó a los compañeros de la patrulla uniformada que era el presunto vendedor -quien resultó ser Maximiliano -. Los agentes de la Ertzaintza nº NUM004 y NUM005 en las declaraciones que prestaron como testigos en el acto del juicio oral manifestaron que otra patrulla no uniformada les avisó que habían visto una transacción, les pasaron la descripción del presunto vendedor y les indicaron por donde iba, ellos siguieron las indicaciones e interceptaron a un varón que coincidía con la descripción facilitada y su compañero no uniformado que iba detrás del citado varón les confirmó que era él, manifestando el agente nº NUM005 que él registró al detenido y le encontró 40 euros en distintos billetes. Al folio 64 de las actuaciones obra el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, el cual no ha sido impugnado por la defensa, en que se informa que la sustancia que recogió el agente nº NUM002 tras haberla tirado el varón que la recibió a cambio de 10 euros, era 0,169 gramos de cocaína con una riqueza media en base del 22,2 %.

De tales pruebas practicadas resulta debidamente acreditado que el acusado Maximiliano entregó, a cambio de 10 euros, a un varón de raza blanca que una vez identificado resultó ser Matías un envoltorio que0,169 gramos de cocaína con una riqueza media en base del 22,2 %.

Lo dicho no resulta desvirtuado por la declaración efectuada en el acto del juicio oral por el testigo Matías en la que manifestó que manifestó que no conocía al acusado, toda vez que debido a su condición de toxicómano resulta evidente que no va a recordar a todas las personas a las que compra sustancias y aun cuando las recordara no va a declarar en contra de las personas que le suministran las sustancias a las que es adicto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 (inciso primero ) y párrafo 2 del Código Penal en la redacción dada por la LO 5/2010, en relación con los artículos 374 y 377 del Código Penal .

Este segundo párrafo de la actual redacción del artículo 368 CP establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha considerado que este párrafo segundo del artículo 368 CP se trata de una nueva previsión pues asocia la imposición de la pena inferior en grado a la constatación probatoria de que concurren las circunstancias que allí específicamente contempla, de modo que en presencia de estas circunstancias no es que el juzgador pueda o no facultativamente optar por la pena estándar del primer apartado o bien aplicar la del segundo, sino que estará legalmente obligado a decantarse por esto último con el necesario apoyo argumental, doctrina esta que en la actualidad puede considerarse consolidada (por todas la STS nº27/12 de 25 de enero ). Como se ha señalado por esta Sala, STS 32/2011 de 25 de enero , entre otras, ésta atenuación prevista en el nuevo párrafo segundo del art. 368, responde a la necesidad de facilitar a los jueces y Tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta punitiva, respetuosa con el principio de culpabilidad, permitiendo la imposición de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 193/2012 de 22-3 ha declarado en relación con el párrafo segundo del artículo 368 CP tras la redacción dada por la LO 5/2010: 'Como se ha expresado asimismo por esta Sala en nuestra sentencia de 26 de enero de 2011 ( STS 33/2011 ) la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. 'De lo que se trata, en fin, es de que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable',( STS 600/2011, de 9 de junio ). Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, de 16 de junio ), que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la exigencia de que ha de ponderarse la distinta intensidad y cualificación que ha de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

CUARTO .- En la interpretación de la concurrencia de esta atenuación, esta Sala ha declarado que concurre la escasa entidad cuando se trata de la venta ocasional de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas, sin que consten otros datos que permitan inferir que existe una dedicación más habitual al tráfico.

Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad (STS 448/201, de 19 de mayo). . . . Acudiendo a nuestra reciente doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la sentencia 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la sentencia 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), y en la sentencia 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura. En la sentencia de esta Sala núm. 980/11, de 29 de septiembre , se analiza el recurso referido a un caso en el que la sentencia de instancia declara probado que el recurrente fue detenido cuando se disponía a vender varios comprimidos de MDMA a un tercero, que a su vez entregaría en pago 20 euros, arrojando al suelo, al percatarse de la presencia policial, dos bolsitas termo selladas conteniendo dos comprimidos cada una.'

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, el acusado es una persona extranjera que no tiene medios de vida conocidos y el hecho de autos reviste escasa entidad dada la cantidad de droga vendida por el acusado, por todo lo cual se estima de aplicación al presente caso los dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 CP en la redacción dada por la LO 5/2010.

TERCERO.-Del citado delito es responsable penal en concepto de autor el acusado Maximiliano , por la participación personal, material y directa que tuvo en la ejecución de los hechos ( artículo 28 del Código Penal ).

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso de la heroína y de los diez euros ocupados procedentes del tráfico ilícito.

QUINTO.-En relación con la petición del Ministerio Fiscal relativa a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español de la documental aportada por la defensa resulta que el acusado tiene un hijo de pocos meses y según la declaración en el juicio oral de la madre del hijo el acusado cumple con sus deberes paternos y mantiene una relación estable con ella por lo que no resulta procedente acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

SEXTO.- Se imponen las costas al acusado ( art.123 del Código Penal ).

VISTOS.-los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximiliano como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, decomiso de la cocaína y los 10 euros intervenidos y al pago de las costas .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Una vez firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia con mención del precepto infringido.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.