Sentencia Penal Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 43/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2012-0021164

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000043/2013- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000171/2012

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 8 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martinez Marfil

Magistrados/as

D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez

D.Margarita Esquiva Bartolome

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SENTENCIA Nº 000083/2014

En Alicante, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTAen juicio oral y público, los pasados días 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA,contra los acusados:

Anibal con DNI NUM000 , hijo de Bartolomé y de Mariola , nacido el NUM001 /1971, natural de Santa Rosa de Cabal (Colombia), y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. JOSE MERINO DIAZ y defendido por el Letrado JOSE MANUEL YEPES RODRIGUEZ;

Obdulio con DNI NUM002 , hijo de Clemente y de Susana , nacido el NUM003 /1970, natural de Elda (Alicante), y vecino de Elda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador YOLANDA VALDES CANTERO y defendido por el Letrado CARLOS PEDRO CLOQUEL BIBERSON;

Tomás con DNI NUM004 , hijo de Jose Francisco y de Adriana , nacido el NUM005 /1983, natural de Ondara (Alicante), y vecino de Ondara (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador ELVIRA PASTOR RAMOS y defendido por el Letrado ANTONIO SOLER DIAZ;

Domingo con DNI NUM006 , hijo de Eugenio y de Dolores , nacido el NUM007 /1965, natural de Jumilla (Murcia), y vecino de Novelda, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador SONIA MARIA BUDI BELLOD y defendido por el Letrado M. ASUNCION BURDEOS GARCIA;

Moises con DNI NUM008 , hijo de Faustino y de Leticia , nacido el NUM009 /1971, natural de Alcoy (Alicante), y vecino de Alcoy, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador AMPARO ALBEROLA PEREZ y defendido por el Letrado JUAN JOSE ESTEVE PEREZ;

Juan Ignacio con DNI NUM010 , hijo de Jose Luis y de Sacramento , nacido el NUM011 /1987, natural de Alicante, y vecino de Villena, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador LUIS M. GONZALEZ Cesar y defendido por el Letrado MANUEL Cesar AMOROS;

Aurelio con DNI NUM012 , hijo de Francisco y de Francisca , nacido el NUM013 /1980, natural de Almeria, y vecino de Almeria, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO y defendido por el Letrado BLANCA NUBIA ZULUAGA MESA;

Luis Manuel con DNI NUM014 , hijo de Geronimo y de Jose Antonio , nacido el NUM015 /1968, natural de Zumarraga (Guipuzcoa), y vecino de Alfaz del Pi, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador CARMEN LOZANO PASTOR y defendido por el Letrado REMEDIOS MORENO-PALANCAS LIEBANA;

Claudio con NIE NUM016 , hijo de Diego y de Encarnacion , nacido el NUM017 /1974, natural de Jelenia Gora (Polonia), y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y defendido por el Letrado JORGE MARTINEZ NAVAS;

Abelardo con NIE NUM018 , hijo de Armando y de Micaela , nacido el NUM019 /1977, de de edad, natural de Lebork (Polonia), y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN y defendido por el Letrado MARIA DE LA PAZ ALARCON FRASQUET;

Gabriel con DNI NUM020 , hijo de Adolfo y de Susana , nacido el NUM021 /1980, de de edad, natural de Elche (Alicnate), y vecino de Elche, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador FRANCISCA BIECO MARIN y defendido por el Letrado FRANCISCO JAVIER GALDEANO GOMEZ;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jose Llor,Actuando como Ponente, la Magitrada Dña. Margarita Esquiva Bartolome de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1536/2012 el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000171/2012, en el que fueron acusados Obdulio , Tomás , Domingo , Moises , Juan Ignacio , Aurelio , Abelardo , Claudio , Gabriel , Anibal y Luis Manuel por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000043/2013 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud ), y art. 374 del C.P ., de los que son autores los acusados conforme el art. 27 y 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

A Anibal 3 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 60€ con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y costas.

A Obdulio 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 2.000€ con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago y costas.

A Tomás 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 20.417€ con arresto sustitutorio de 6 meses caso de impago y costas.

A Domingo 4 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 4.078€ con arresto sustitutorio de 1 mes y 10 días caso de impago y costas.

A Moises 3 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 60€ con arresto sustitutorio de 1 día caso de impago y costas.

A Aurelio y Juan Ignacio 4 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 4.815€ con arresto sustitutorio de 1 mes y 10 días caso de impago y costas.

A Luis Manuel , Claudio y Abelardo 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 21.079€ con arresto sustitutorio de 7 meses caso de impago y costas.

A Gabriel 4 años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 5.508€ con arresto sustitutorio de 2 meses y 20 días caso de impago y costas.

Se solicita el comiso del dinero intervenido, y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Araíz de una investigación judicial relativa a la distribución de psicotrópicos en relación a Edmundo que dio lugar a su condena en el procedimiento abreviado 162/11 del Juzgado de Instrucción numero 5 de Alicante, sentencia de 8-2-2012 (Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Alicante), se acreditó la participación en estos hechos del acusado Anibal , ' Cachas ', mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en situación irregular en España, si bien la investigación no continuó contra el mismo por haber estado ilocalizado por cambio de domicilio.

No obstante, ya localizado este y desde principios del años 2012, fue sometido Anibal a vigilancias y seguimientos que dieron lugar a la identificación de su domicilio y a la comprobación de que el mismo se relacionaba con otros conocidos redistribuidores de cocaína ( Mateo y Mariano ) ya sujetos a investigación e instrucción penal, a consecuencia de lo cual se solicitó y obtuvo por auto de 23-3-2012 la intervención de los teléfonos NUM022 , NUM023 (auto de 4-5- 2012) y NUM024 , NUM025 del indicado Anibal .

El contenido de estas conversaciones reveló su dedicación a esta ilícita actividad y su relación con esta misma actividad ilícita (redistribución de psicotrópicos) de los acusados Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales con teléfonos NUM026 (auto de 29-3-2012) y NUM027 (auto de 5-4-2012); Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM028 (auto de 4-5-2012). El contenido de estas conversaciones constató su dedicación a esta misma ilícita actividad de ellos y de los también acusados Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM029 y Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, con teléfono NUM030 , por lo que se solicitó respecto a todos ellos auto de entrada y registro en sus respectivos domicilios y ello con fecha 17-5-2012 con el siguiente resultado:

- En domicilio de Anibal , de la calla DIRECCION000 nº NUM031 , NUM032 NUM033 de Alicante, en el momento de su detención, se le intervinieron dos móviles, y dentro del domicilio una balanza de precisión de 15'4 gramos de sustancia de corte (cafeína) y un rollo de alambre (para anudar dosis de droga).

- En el domicilio Tomás de la CALLE000 nº NUM034 , bloque NUM035 , NUM032 , puerta NUM031 de Arenales del Sol, (Alicante) se intervino un móvil, una balanza de precisión, 250 euros, un ordenador portátil, una caja con 370 comprimidos de M.D.M.A., con peso de 76'6 gramos y riqueza medio del 30'7 %, un envoltorio de 7'86 gramos de cocaína y riqueza media del 31'8%, dos envoltorios con 20 y 5'27 gramos, respectivamente, de ketamina, una bolsa con 29'9 gramos de M.D.M.A. y riqueza del 62'8 %, un envoltorio con 3'18 gramos de anfetamina con riqueza del 8'4 %, otro envoltorio con 0'66 gramos de anfetamina con riqueza media del 4'5 %, una bolsa con 378 comprimidos con un peso de 78'6 gramos de M.D.M.A. con riqueza media del 32'4 % y otras unidades con restos de cocaína y anfetamina, tenido todo ello un precio de venta a terceros de 10.208'71 euros.

- En el domicilio de Obdulio de la CALLE001 nº NUM036 , NUM032 NUM033 de Elda, se interviene un móvil, una balanza de precisión, un envoltorio con 25'601 gramos de anfetamina y riqueza media del 5'7 %, un envoltorio de 0'533 gramos de 2-CB y otras unidades con restos de anfetamina, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 989'38 euros, hoja manuscrita con cantidades, nombre y teléfonos (contabilidad de droga).

- En el bar 'Dalton', motoclub, en la calle Manuel Bonmatí nº 13 de Novelda de Domingo , se interviene dos móviles, tres envoltorios con 1'167 gramos de cocaína con riqueza media expresada en base del 16'8 %, otro envoltorio con 11'348 gramos de cocaína con riqueza media del 7 %, cuatro pastillas con 0'791 gramos de M.D.M.A. con riqueza media del 32'5 %, 14'2 gramos de anfetamina con riqueza media del 5'2 %, 44'5 gramos de sustancia de corte y restos de cocaína, teniendo todo ello un precio de venta a terceros de 1.326'03 euros, una balanza de precisión, un rollo de alambre, 50 pastillas de trankimazin conteniendo alprazolam, cuatro libretas-cuaderno con anotaciones contables.

Las conversaciones intervenidas a Luis Manuel acreditaron su dedicación a la redistribución de psicotrópicos (pastilla), con la intermediación de Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfonos NUM037 y NUM038 (auto de 1-6-2012) y NUM039 , y concretamente, el día 21 de junio de 2012, Luis Manuel y Abelardo acordaron la entrega de una cantidad indeterminada de pastillas psicotrópicas en las inmediaciones de la calle San Ramón esquina calle el Vincle de El Campello, donde acudió Luis Manuel a las 12'10 horas con el vehículo .... NNW y Abelardo con el vehículo .... CFT , entregando éste a Luis Manuel un paquete ovalado que, analizado, resulto contener 1.970 pastillas de PMA (parametoxianfetamina, similar al éxtasis o M.D.M.A.) con un peso de 543 gramos y un valor de venta a terceros de 21.079 euros. A Luis Manuel se le intervino 400 euros, cuatro hojas con anotaciones de cantidades y nombres, numerosas bolsas de plástico, 24 pastillas con un peso de 6'7 gramos y 87 pastillas con un peso de 25'2 gramos cuyo componente es la parafluorofenilpiperazina y N.N-dimetilcatinona (similar al éxtasis) con un valor de venta a terceros de 1.187'70 euros y un móvil.

A Abelardo le fueron intervenidos 4.160 euros procedentes de su actividad ilicita, un envoltorio con 2'22 gramos de hachís con una riqueza media del 8'6 %, otro con 4'7 gramos de cannabis sativa y riqueza media del 15 %

Las conversaciones intervenidas a Juan Ignacio , a raíz de sus contactos con Obdulio , acreditaron la participación en esta actividad ilícita de Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM040 (auto de 1-6-2012), y por auto de 15 de junio de 2012 se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Aurelio , en la CALLE002 nº NUM041 de Villena interviniéndole encima un móvil y 25 euros, y en la vivienda 4'733 gramos de cocaína con una riqueza media del 36'1 %, 0'483 gramos de anfetamina con una riqueza media del 13'6 %, tres unidades de M.D.M.A. sin peso y con una riqueza media del 32'3 %, 12Ž685 gramos de anfetamina al 27Ž8% y 5 gramos de hachis al 26Ž2%, siendo el valor en venta a terceros del 310 euros, una balanza y un rollo de alambre plastificado.

Con fecha 5 de julio de 2012, se procedió a la detención del acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfonos NUM042 y NUM043 , quien proveía de psicotrópicos a Aurelio y a quien había facilitado el primero, en la madrugada del día 15 de junio de 2012, dos envoltorios que contenían 12'685 gramos de anfetamina. Practicada entra y registro en el domicilio de Gabriel en la CALLE003 nº NUM044 NUM045 de Elche, se le intervino un envoltorio de plástico con 29'088 gramos de anfetamina con una riqueza media del 25 % y un valor de venta a terceros de 1.377 euros, así como dos bolsas de plástico con recortes, un móvil y una hoja con anotaciones de nombres y cifras, sustancia esta ultima que también vendía a terceros.

Tomás es consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicos que afectan levemente a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las defensas de los acusados se ha argumentado como cuestión previa la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas provocado por la nulidad del auto inicial de intervención telefónicade 22-3-2012 acordado en las actuaciones y que por la llamada conexión de antijuridicidad, impediría la valoración de toda la prueba dimanante y consecuencia de la diligencia de intervención telefónica y las conversaciones escuchadas a los distintos acusados.

Por auto de 22-3-2012 se acuerda la intervención de las conversaciones del teléfono NUM022 utilizado por Anibal , alias ' Cachas '. En el oficio policial de solicitud se hacía constar que contra el indicado acusado constaban sospechas de su dedicación al trafico de cocaína y speed que se deducía de una serie de datos objetivos: su participación o pertenencia a un grupo organizado dedicado a este mismo tipo de actividades encabezado por Edmundo , de cuyas conversaciones intervenidas judicialmente se deducía la participación de aquel, resaltándose algunos fragmentos indicadores de su relación delictiva, no prosperando la investigación respecto de Anibal por haber cambiado de teléfono y domicilio; el acusado, asimismo y en el momento de la solicitud, se relacionaba con personas de nacionalidad colombiana identificadas en el oficio y que tenían antecedentes policiales por delito de tráfico de drogas; sus desplazamientos a un domicilio franco, distinto de su domicilio personal, y sus antecedentes policiales y su condición de irregular y su modus vivendi de forma holgada sin que realice actividad laboral alguna.

Las razones aducidas para propugnar la nulidad del auto de intervención de las conversaciones telefónicas de 22-3-2012 por las distintas defensas han sido que el oficio policial, al que puede considerarse que se remite el auto de 22-3-2012 para reflejar los indicios o sospechas fundadas que justifican la injerencia en el derecho fundamental, es insuficiente, es prospectivo, no reflejando los necesarios y debidos datos objetivos que justificarían como proporcional y necesaria la medida acordada limitativa de un derecho fundamental.

Una de las razones más reiterada por las defensas para estimar prospectiva la intervención telefónica por carecer de la base indiciaria necesaria, es que la solicitud de la intervención telefónica se remite a una investigación policial seguida en otro procedimiento judicial en el que se ha acordado la intervención telefonica a otros imputados de la que se obtienen datos de la participación del acusado Anibal en una actividad delictiva de la que se muestran detalles concretos, aislados y sesgados de las conversaciones intervenidas en este otro procedimiento. No puede considerarse legitima la injerencia en el derecho fundamental si no se aportan por la autoridad policial solicitante de la intervención telefónica o por la acusación publica, el testimonio de aquellas actuaciones en las que se acordó la intervención telefónica de terceras personas imputadas en otro procedimiento y de las que derivaba la participación del acusado Anibal , y concretamente, del oficio policial y auto de intervención telefónica dictado en aquel procedimiento, que dio inicio a las investigaciones en aquel procedimiento. Se aduce, en suma, el incumplimiento de la doctrina establecida en el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26-5-2009.

El referido Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2a del Tribunal Supremo sobre 'Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio' establece que ' En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.'

La sentencia 3615/2013 de 3 de mayo , expresamente se pronuncia que 'cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otro causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar o sospechar de la ilicitud de lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados'.

Considera, asimismo, que las conclusiones del acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo son : que no existen nulidades presuntas, que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con lo que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, y que pese a ello la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en lainstancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En el presente caso, las defensas alegaron la cuestión al inicio del juicio oral como cuestión previa, habiendo considerado el Tribunal Supremo que el momento previsto en el articulo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es momento procesalmente correcto a tal efecto. El ministerio Fiscal no aportó testimonio del oficio de solicitud y auto de autorización de las intervenciones telefónicas dictado en PA 162/11 del Juzgado de Instrucción numero 5 a Edmundo donde se inicia una investigación policial en la que se detectan conversaciones con el, hoy, acusado, Anibal , alias ' Cachas '. Tampoco interesó la suspensión, si quiera momentánea, para interesar su aportación pues el procedimiento abreviado se encontraba ya en la Sección 1ª de esta Audiencia, habiéndose dictado sentencia condenatoria de 8-2-2012 . De conformidad con la doctrina expuesta, debería estimarse la cuestión previa argüida declarando la nulidad del auto de intervención telefónica dictado en esta causa de 22-3-2012 por injerencia no admisible y vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones.

Pero debe tenerse en cuenta, y así lo hace la Sala, que las conversaciones telefónicas intervenidas a Edmundo en el procedimiento originario, PA 162/11 del Juzgado de Instrucción 5 de Alicante, y las mantenidas con Anibal no son los únicos datos y elementos indiciarios en los que se basa el auto dictado en las presentes diligencias de 22-3- 2012 que acuerda la intervención de las conversaciones telefónicas de Anibal . La indicada resolución hace referencia a los indicios que justifican la adopción de la medida remitiéndose al oficio policial y, en el mismo, no solo se hace constar el contenido de las tan repetidas conversaciones telefónicas, sino también otros elementos indiciarios que constituyen sospechas fundadas de la comisión de un delito grave que justifican la adopción de la medida.

Según la reiterada jurisprudencia en esta materia, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones no es factible si previamente el juez no ha verificado la presencia de unos indicios constatables por un tercero y debe realizar un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. Debe aportarse por la policía datos objetivos cuya solidez han de superar la categoría de meras sospechas. No vale la intuición policial, las deducciones basadas en confidencias, que seria insuficiente. Esta insuficiencia de datos objetivos sin suficiente fuerza indiciaria, que haría prospectiva la investigación,no puede verse convalidada por un resultado exitoso de la intervención.

Concretamente, la sentencia de 12-11-2013 indica: ' En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que 'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999 , de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 14/2001 , de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001 , de 15 de octubre ; 167/2002 , de 18 de septiembre ; 184/2003 , de 23 de octubre ; 261/2005 , de 24 de octubre ; 220/2006 , de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril )'.

Los datos que se aportan por el Grupo III de Estupefacientes de la Policía Judicial en el oficio son que Anibal ya estuvo siendo investigado en un anterior procedimiento por sus relaciones con un grupo de personas, liderado por Edmundo que se dedicaba al trafico de estupefaciente en el pub 'Viejo Farol' que éste regentaba. En este procedimiento llegó a acordarse la intervención de su teléfono, pero no obstante por el cambio de domicilio y teléfono la linea investigadora seguida con Anibal perdió interés policial, quedando la investigacion respecto de el 'aparcada', siguiendo su curso respecto de los demás miembros del grupo, hasta el punto de haber concluido con sentencia condenatoria de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8-2-2012 contra Edmundo y cinco personas mas. No se trata, por lo que ha sido alegado por alguna defensa, de que se dictara auto de sobreseimiento provisional contra el acusado Anibal , sino que, no siendo fructíferas las investigaciones policiales amparadas en la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas, por las razones dichas de perder la policía todo control sobre su ubicación y localización, no se siguió el procedimiento contra él, ni siquiera llegó a ser detenido cuando la investigación policial finaliza con el hallazgo de sustancia estupefaciente y detenciones del resto del grupo.

Cuando nuevamente es detectada su presencia en Alicante y se inicia un nuevo periodo de vigilancia y seguimiento, el grupo de estupefacientes constata que se relaciona con personas de nacionalidad colombiana relacionadas con el trafico de estupefacientes, concretamente, personas, cuya identidad se aporta, que estuvieron implicadas en un asunto de esta naturaleza en Elche en 2.007; que recibe las visitas de personas en su domicilio de la CALLE004 , que permanecen escasos minutos y salen; que se desplaza con frecuencia a otro domicilio en la CALLE005 también de Alicante, que pudiera ser donde tiene la sustancia estupefaciente, por cuanto utiliza elevadas medidas de seguridad en tales trayectos, y a la salida de esta vivienda se dirige a bares (Picaet y Raices Latinas) donde hace entregas a personas, clientes, con los que se entrevista; así mismo, no le constan medios de vida, teniendo situación irregular en España.

Por tanto, no estamos ante una investigación prospectiva, constando al Instructor datos fácticos objetivos suficientes aportado por la Policía para realizar el juicio de proporcionalidad de la medida que se motiva y fundamenta, si bien someramente y por remisión al oficio policial, sin que quepa admitir la existencia de una vulneración del derecho fundamental.

En ultimo lugar una de las defensas invocó como motivo de impugnación de la validez del auto de intervención de las comunicaciones telefónicas la falta de notificación del mismo al Ministerio Fiscal, en este sentido debe ser recordada la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-2012 que establece: 'Por último, la falta de notificación al Ministerio público de las injerencias telefónicas no suponen la nulidad de la intervención, pues el Ministerio fiscal, como parte imparcial del proceso penal, conoce el contenido de la indagación instructora, por su personación en el proceso penal. La doctrina pacífica de esta Sala, de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de Marzo de 2007 , viene insistiendo en que el Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim (LA LEY 1/1882) y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal'.

SEGUNDO.-Desestimada la cuestión previa planteada, debe entrarse en el fondo del asunto y hacer valoración de la prueba practicada en conciencia y de conformidad con lo establecido en el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la vista se ha enjuiciado la conducta de un total de once acusados. Toda la investigación se inicia con la intervención de las conversaciones telefónicas de Anibal y a raíz de los contactos de éste y su mas directo interlocutor inicialmente, Obdulio , se amplían las investigaciones a los restantes acusados, pudiendo hacerse, como expuso el Ministerio Fiscal en su informe, tres grupos en la valoración probatoria.

En un primer grupo debe analizarse la conducta y prueba de cargo practicada y suficiente para la acreditación de la participación en los hechos de Anibal , Obdulio , Tomás y Domingo . En un segundo grupo se incardinan Luis Manuel , Claudio y Abelardo . Y por ultimo, restaría valorar la prueba respecto de los restantes acusados Moises , Juan Ignacio , Aurelio y Gabriel .

PARTICIPACION DE Anibal , Obdulio , Tomás Y Domingo .

La prueba practicada evidencia la actividad ilícita que viene realizando Obdulio , quien se provee de sustancia estupefaciente de terceras personas, entre ellas, Anibal y Tomás , concretamente, cocaína y drogas sintéticas como MDMA, speed, anfetamina, para, a su vez, revenderlas a otros en la cadena de comercialización, concretamente, a Domingo que regenta el bar Dalton'Motoclub', y a Luis Manuel , del que luego hablaremos.

Y acredita lo anteriormente expuesto tanto las manifestaciones de los agentes de la policía nacional que hacían los seguimientos de estas cuatro personas y comprobaban los encuentros entre ellos derivados de las previas citas concertadas a través de las llamadas telefónicas interceptadas e intervenidas judicialmente, como del contenido de tales conversaciones que, si bien utilizando términos en clave (en alguno momento Tomás , incluso, se refiere a pastillas, diamantes rosas), claramente deben interpretarse que aluden a comercio sobre sustancia ilícita. Por ultimo, se han incautados a tres de los cuatro acusados mencionados importantes cantidades de sustancias estupefacientes variadas.

Efectivamente, los agentes de la Policía nacional en los días previos a la detención de estos acusados, entre los días 9 a 15 de mayo de 2012, comprueban que los mismos concertaron a través de llamadas telefónicas citas que se llevaron a efecto entre Obdulio y los otros dos, Anibal y Domingo . No vieron entregas efectivas desde sus puestos de vigilancia en la calle porque las mismas se producían en lugares cerrados, en el interior de los domicilios y en bar regentado por Domingo , pero el contenido de las conversaciones telefónicas no ofrecen duda sobre la finalidad de tales encuentros.

Analizando las conversaciones de estas fechas en el teléfono NUM027 de Obdulio , el 4-5-2012 a las 17h.53 Ž19ŽŽ, Obdulio recibe llamada de ' Cabezon ', Domingo , quien le dice 'de esto pequeño de diamante que no le quedan, que el chaval se llevó ayer', Domingo le contesta que le lleva luego y Cabezon le dice 'que de eso para que le suba la tensión, las pastillas esas finas, que le lleve también'. En otra conversación del 7-5-2012, 16h42Ž35ŽŽ Domingo también le reclama sustancias diciéndole 'que a ver si se arregla algo que esta en dique seco, que la gente llamándole y el haciéndose el loco' Domingo le contesta que tranquilo 'a ver si ven unas cositas'. El mismo día a las 22h09Ž31ŽŽ nuevamente hablan y Obdulio le dice 'que mañana, que como muy tarde el miércoles, que ya hay tema, ... que del colombo ( Anibal , de nacionalidad colombiana), que le tiene que llevar una cosa y a lo mejor mañana cuando suba igual ya...' Domingo le contesta 'que va a ver si mañana coge perras y puede abrir'. El día 9-5-2012, ambos se intercambian númerosos mensajes de texto, referidos a que Domingo espera la entrega de sustancia por parte de Obdulio , pero éste le da largas y que espere a mañana. Ese día a las 20h58Ž50ŽŽ Obdulio recibe una llamada de Anibal le dice que tiene buenas noticias pero que espere a mañana, contestándole Obdulio que si no viene hoy que lo deje. A las 22h15Ž00ŽŽ finalmente le llama Anibal y le dice que baje que se ven donde siempre. Ante esta llamada Obdulio llama a Domingo a las 22h33Ž09ŽŽ y le dice 'que ya va a por ello, que le acaba de llamar ahora, que va a Alicante y baja'. Seguidamente hay dos nuevas llamadas con Anibal concretando la llegada de Obdulio para la entrega. El día 10-5-2012, día posterior a la entrega, Anibal llama a las 18h40Ž23ŽŽ y, en clave, le pregunta a Domingo si le gustó la mercancía entregada: 'que tal cenó anoche' le contesta que 'de puta madre' y Anibal dice que 'sí, muy buena, que se come barato y bien en el restaurante'.

Asimismo, en los días posteriores constan conversaciones de Obdulio en las que queda con personas no identificadas que le piden sustancia estupefaciente ('siete cervecitas') y conversaciones con Domingo en la que le reclama dinero para poder pagar la sustancia adquirida y Domingo le ofrece cantidades inferiores a las adeudas y el propio material vendido lo que es rechazado por Obdulio (conversaciones del día 14-5-2012) , así como conversaciones con Anibal en las que le indica que esta recogiendo el dinero y en breve se ven para pagarle.

Por otro lado, y respecto de Tomás constan conversaciones con Obdulio de 23-4-2012 a las 17h04Ž00ŽŽ en las que habla de pagos, en la conversación de 25-4-2012 a las 17h22Ž43ŽŽ habla de 'quinientas pastillas' que una tercera persona le debe.

Por ultimo, y como se ha indicado, en los registros efectuados en los domicilios de los cuatro acusados se han encontrado sustancia estupefaciente de diversa naturaleza, cocaína, MDMA y anfetamina, en cantidades, sobre todo en los supuestos de Tomás y Domingo que no pueden justificar un autoconsumo, sino que deben ser interpretadas como posesión preordenada al tráfico. En los registros practicados en los domicilios de Anibal y Obdulio el acopio de sustancia era menor o se trataba de sustancia de corte, pero debe ser puesto en relación con el contenido de las conversaciones analizadas y el resto de las obrantes en las actuaciones que indican que éstos se dedicaban a proveer de sustancia a otros acusados que venden en una escala inferior de tráfico o al menudeo y la incautación de otros elementos indicadores de la actividad de trafico que venían realizando como son basculas de precisión, sustancias de corte, alambre, hojas con anotaciones a modo de contabilidad, etc.

PARTICIPACION DE Luis Manuel , Claudio Y Abelardo .

La participación de estos tres acusados queda acreditada de las manifestaciones de los agentes de la Policía nacional y de las conversaciones telefónicas intervenidas a los dos primeros.

La intervención de las comunicaciones de Luis Manuel se inician a raíz de sus contactos con Obdulio , proveedor al que Luis Manuel adeuda cantidades de dinero. Son varias las conversaciones que Luis Manuel mantiene con su socio y proveedor Claudio acerca de cantidades de dinero que deben recoger para pago de las sustancias que adquieren, así como la intermediación que esta realizando Claudio para la adquisición de una partida de sustancia de otro compatriota suyo, que resulto ser Abelardo , concertando un encuentro entre éste y Luis Manuel el día 21 de junio de 2012. La preparación de la operación se ve en las conversaciones del día anterior en las que Luis Manuel le dice a Claudio con insistencia 'que como va la cosa, que el va forzado que no paran de llamarle por todos los lados, Claudio le pide calma que hoy se arreglaran las cosas (20-6-12 a las 12h50Ž33''), por la noche nuevamente le llama y le dice que le diga a su amigo que 'tienen el doble', que 'las cuenten bien contadas' (20-6-12 a las 22h15Ž53ŽŽ), igualmente hablan de recoger dinero, setecientos euros, para pagar la sustancia (20-6-12 a las 23h32Ž14ŽŽ). Finalmente el día 21 de junio de 2012, a las 9h, 48Ž56ŽŽ Luis Manuel habla con Claudio y le dice 'si lo llama el, contestando Claudio que sí, que esta esperando tu llamada'. A las 10h03Ž05ŽŽ Luis Manuel habla con el usuario del teléfono NUM046 , que resulto ser Abelardo y quedan en verse en la cafetería Cinema de Campello. Ambos son detenidos en este lugar, tras comprobar los agentes como la persona, que resulto ser Abelardo entregaba a Luis Manuel una bolsa conteniendo 1,970 pastillas de parametoxianfetamina, sustancia similar al éxtasis o MDMA, con un peso de 543 gramos. Las manifestaciones de los agentes son contundentes en este sentido, esto es, que obtuvieron la cita y encuentro en la cafeteria de las conversaciones intervenidas y que vieron como se intercambiaban ambos acusado el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente que era entregada por Abelardo a Luis Manuel .

Igualmente, las conversaciones entre Luis Manuel y Claudio sin ser lógicamente explicitas y con terminología en clave evidencian la cooperación entre ambos y la participación de Claudio en la intermediación de la transacción ilícita llevada a cabo por Luis Manuel con Abelardo , lo que se infiere de la proximidad cronológica de las llamadas preparando la operación con la efectiva incautación y detención de los otros dos en el momento de la entrega, y el hecho de que el contacto de Claudio , Abelardo , sea de su misma nacionalidad.

PARTICIPACION DE Moises , Juan Ignacio , Aurelio Y Gabriel .

Nos quedaría, por ultimo, valorar la participación de los cuatro restantes acusados y la prueba de cargo practicada al efecto respecto de ellos.

La participación de Moises se inicia a raíz de sus contactos con Obdulio , siéndole intervenido su teléfono. Se deduce el conocimiento de la actividad llevada a cabo con aquel y constan conversaciones de ambos en relación a desplazamientos a Valencia y resolver la cuestión de los impagos que Luis Manuel tiene con Obdulio , pero ninguna conversación es inequívocamente indiciaria de su participación en los hechos que se investigan o colaboración con Obdulio . Tampoco las conversaciones posteriores, tras la detención de los acusados del primer grupo, evidencian sin la mínima duda exigible, la actividad de tráfico al menudeo del acusado. Asimismo, en el registro realizado en su domicilio no se han encontrado sustancias estupefacientes, tras el análisis de las encontradas. Las declaraciones de los testigos agentes de la Policía Nacional en los seguimiento y vigilancias tampoco revelan actos de tráfico concreto alguno.

Respecto de la participación de Juan Ignacio , Aurelio y Gabriel , se estiman que este ultimo seria proveedor de sustancia estupefaciente de Aurelio , y éste, a su vez, de Juan Ignacio , lo que cabria inferir de las conversaciones telefónicas.

Juan Ignacio y Aurelio mantienen conversaciones en las que claramente el primero habla de 'velocidad' y 'cristina', refiriéndose a speed y cristal, y habla de 'pitufines' pero son conversaciones que pueden ser interpretadas en un contexto de consumidores que pretenden y buscan su propio abastecimiento o el mutuo para su compartimento, mas si se tiene en cuenta que por tales fechas Juan Ignacio compartía su casa con Aurelio , desplazado desde Almeria.

No obstante y por lo que se refiere a Aurelio , éste mantiene conversaciones con terceras personas en las que puede inferirse que se trata de encargos de sustancia estupefacientes. Concretamente, el día 14 de junio de 2012, Aurelio habla con una persona llamada Cesar a las 10h39Ž44ŽŽ sobre un encargo de sustancia estupefaciente para unas chicas que se van de vacaciones a Mojacar y le pide '...dos o dos y medio de eso y uno de speed...'.En la entrada y registro a la vivienda de Juan Ignacio que ambos comparten, se encuentra sustancia estupefaciente a Aurelio , no a Juan Ignacio , y la hallada si bien respecto de cocaína y MDMA son cantidades pequeñas, no puede decirse lo mismo respecto de la analizada como anfetamina que asciende a 12'685 gramos con una pureza del 27'8% lo que hace un cantidad neta de 3'52 gramos habiendo establecido la cantidad destinada al autoconsumo en 900 miligramos, acopio de 180 miligramos para cinco días.

Gabriel , alias ' Casposo ', es considerado como proveedor de Aurelio por la transacción acordada el día 14 de junio de 2012 en la casa del ' Avispado ' Florentino , según conversación del teléfono de Aurelio del indicado día a las 13h03Ž36ŽŽ en la que le dice que se vean esta noche 'y así se va con toda la herramienta', después sobre las 00h03Ž05ŽŽ Aurelio pregunta que cuantas van a ser y Gabriel le dice que 'diez primeros y de segundos para el menú y ya esta... que en dos de diez.'

Esta conversación la justifican los acusados como el acopio de sustancia que realizaban para una despedida de soltero y para un consumo compartido. El testigo Florentino niega que en su casa se haya producido la transacción ilícita a que hace referencia la conversación intervenida y ha reconocido conocer a ambos, Gabriel y Aurelio , que son amigos y todos consumen sustancias estupefacientes habiendo compartido el consumo en fiestas para lo que ha aportado dinero para que los otros dos adquirieran las sustancias estupefacientes. Sin embargo, la conversación indicada, teniendo en cuenta el contexto de conversaciones precedentes de Aurelio en las que recibe encargos de sustancia estupefaciente y concretamente de Speed (anfetamina), no puede ser interpretada como sustancia adquirida para compartir o para el autoconsumo. Por ultimo la cantidad encontrada en el registro del domicilio de Gabriel supera en exceso las cantidades reconocidas jurisprudencialmente como cantidad preordenada al trafico, al hallársele la cantidad de 29`088 gramos de anfetamina con una pureza de 25 %, lo que hace un peso neto de 7'272 gramos teniendo en cuenta las cantidades que, jurisprudencialmente y como se ha expuesto, son consideradas como cantidad para el autoconsumo.

Por lo que procede la absolución de Juan Ignacio y Moises , no así de Aurelio y Gabriel .

TERCERO.-Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368,1 del C.P . relativo a sustancia que causa grave daño a la salud respecto de Anibal , Obdulio , Tomás , Domingo , Luis Manuel , Claudio y Abelardo y constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 368,1 y 2 relativo a sustancia que causa grave daño a la salud atenuado respecto de Aurelio y Gabriel .

Las conductas de los acusados son incardinables en el indicado tipo penal por concurrir todos sus elementos.Tales elementos son: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros , debiendo inferirse el ánimo tendencial de los datos objetivos acreditados en la causa como pueden ser la cantidad de droga aprehendida, distribución adecuada para su venta, lugar donde se oculta, etc.

De las conversaciones telefónicas, así como del resultado de los registros domiciliarios con las respectivas incautaciones de sustancias de distinta naturaleza, que analizadas se hallan incardinadas en la Lista I del Convenio de Viena de 1.971 como estupefaciente (cocaína) o psicotropo (PMA, anfetamina, MDMA), se evidencian los actos de trafico, de venta de estas sustancias entre los acusados que se encuentran en diversos escalones o grados del organigrama delictual habitual, esto es, Anibal es proveedor en una escala superior de este tipo de sustancias, concretamente, cocaína, y Tomás igualmente lo seria cuando se trata de psicotropos, anfetaminas, speed y MDMA, abasteciendo ambos a Obdulio que se encarga de redistribuir a otros vendedores como Luis Manuel , Domingo que lo hacen ya al menudeo. Se han constatado actos de venta y de redistribución. Asimismo, la incautación de las sustancias en cantidades que hacen presumir su destino a terceros y la intervención de utensilios o elementos habituales en el tráfico tales como balanzas, anotaciones a modo de contabilidad, recortes de bolsas de plástico para la elaboración de dosis, alambre plastificado para su cerramiento, demuestran esta actividad ilícita.

Por ultimo, respecto de Aurelio y Gabriel se considera que su actividad es claramente al menudeo o a pequeña escala, aun admitiendo que Gabriel vendiera anfetamina a Aurelio para su reventa al menudeo pues no consta una relación reiterada en la condición de proveedor de Gabriel y sí puntual, sin obviar que ambos son amigos. No consta una actividad prolija en esta venta al menudeo, sin que las conversaciones intervenidas en las que parece hacérseles encargos de sustancia a los acusados, especialmente a Aurelio por parte de terceras personas no han sido corroboradas ni comprobadas por la Policía Nacional en los seguimientos y vigilancias no pudiendo cuantificar actos concretos de venta, siendo la posesión de sustancia estupefaciente en cantidad superior a la considerada jurisprudencialmente como cantidad destinada al autoconsumo lo que ha determinado fundamentalmente su condena. No obstante esto, las cantidades incautadas en los correspondientes registros domiciliarios no son elevadas, aun superando el mínimo dicho, de forma tal que hagan presuponer que ocupen un puesto en la escala delictiva referida a tráfico de cantidades importantes, lo que unido a su condición reconocida y acreditada de consumidores de sustancias estupefacientes del tipo de la que traficaban, determina que se estime la concurrencia de las condiciones y circunstancias para la aplicación del articulo 368.2 del C.P .

CUARTO.-Del expresado delito son criminalmente responsable en concepto de autores los acusados Anibal , Obdulio , Tomás , Domingo , Luis Manuel , Claudio , Abelardo , Aurelio y Gabriel a tenor de artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la mayoría de los acusados ha interesado la aplicación de la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.2 por dependencia al consumo de tóxicos y subsidiariamente la atenuación penológica del articulo 21.2 del mismo texto legal .

Los requisitos jurisprudenciales para que la toxicomanía tenga trascendencia penal atenuatoria en mayor o menor medida son: 'A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicciónsólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 1796/1999, 21 de diciembre). C ) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»). D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuantede la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantesmuy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS 1157/1999, 14 de julio ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La jurisprudencia de esta Sala, en fin, ha considerado que la drogadicciónproduce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido( STS 1332/1999, 22 de septiembre ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla(STS 729/1998, 22 de mayo). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuanteanalógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuantepor analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuantede drogadicción. ( sentencia TS 6-11-2009 )

Analizamos la concurrencia de estos elementos en cada uno de los acusados:

Anibal aporta informe de la UCA del departamento de salud nº19 de Alicante en el que se indica que va por primera vez a ese centro el 22-6-2010 a la primera entrevista pero no acude a ninguna cita de las programadas. Acude nuevamente en septiembre de 2012 (ya ha sido detenido por estos hechos), pero no acude, nuevamente, a las citas programadas. Finalmente desde mayo de 2.013 comienza una asistencia mas regular pero sin seguir las pautas y controles que se le imponen.

De tal informe no puede inferirse una situación de drogodependencia mas o menos continuada que afecte a las facultades volitivas, al menos, del acusado viéndose impelido a la comisión de los hechos delictivos. Tan solo se constata que es un consumidor de sustancias estupefacientes. En consecuencia, no procede la concesión de la atenuante interesada y mucho menos la eximente incompleta.

Obdulio , según informe forense, es consumidor de sustancias estupefacientes, cocaína y drogas de síntesis con unas dosis medias, según refiere el acusado, de dos gramos semanales de cocaína y sintéticas cuando las puede conseguir, pero concluye que no muestra signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual, ni existen indicios anamnésicos ni documentales de haber padecido con anterioridad, siendo consumidor habitual de las sustancias dichas.

Tampoco puede inferirse de este informe que haya un consumo abusivo de drogas con un patrón de dependencia que motive y justifique la conducta del acusado. El acusado es consumidor de este tipo de sustancia sin que consten documentalmente intentos de deshabituación, tratamientos seguidos, ingresos hospitalarios o atenciones medicas por intoxicaciones, grado de dependencia etc. No puede estimarse la atenuante interesada, ni la eximente incompleta.

El informe medico-forense emitido respecto de Luis Manuel indica que este presenta un consumo abusivo de anfetaminas (speed) y cocaína que viene de antiguo, concretamente desde 1986, que solo se interrumpe por su ingreso en prisión en 2003 y reanuda en 2009. Tales datos se obtienen por las manifestaciones del acusado en la entrevista sin apoyo documental, admitiendo que no comunica a los servicios médicos del Centro Penitenciario, donde estaba el acusado en la fecha del informe, su consumo de drogas activo. El informe concluye que no puede afirmarse el grado de dependencia ni afectación psicofísicas del acusado en la fecha de los hechos

En los mismos términos se pronuncia el Medico Forense en relación con Abelardo , se relata un consumo abusivo pero no cabe constatar una afectación de su imputabilidad en la fecha de los hechos. Tampoco se aporta documentación acreditativa del abuso de drogas con patrón de dependencia.

En consecuencia, no puede estimarse la aplicación de la atenuante ni eximente incompleta a estos dos acusados.

Aurelio ha sido visto por el Médico Forense quien concluye que, pese a tener un diagnostico por el Servicio Provincial de Drogodependencias y adicciones de Almeria de octubre de 2013 de dependencia a sustancias toxicas y que sigue un tratamiento de deshabituación con abstinencia de hace unos ocho meses, no puede afirmarse que tal dependencia tenga relación con los hechos cometidos ni los mismos se hayan realizado a causa de su dependencia por existir una alteración de su capacidad intelectiva y volitiva. No cabe apreciar, por ello, la atenuante de drogadicción.

Gabriel aporta informe psicológico de D. Silvio , donde detalla la evolución del acusado en el seguimiento irregular del tratamiento por su dependencia de las anfetaminas en un nivel de moderado a grave, grado de consumo y dependencia que concluye unicamente por las referencias del acusado, y concluye que existe afectación de su capacidad volitiva por la incapacidad del acusado de evitar el consumo diario para paliar el síndrome de abstinencia. En consecuencia, si bien cabria apreciar la concurrencia de un limitación leve de sus facultades volitivas, debe tenerse en cuenta que tal circunstancia personal de consumidor en un grado abusivo y de moderado a grave ya ha sido tenido en cuenta para la aplicación del tipo atenuado del articulo 368.2 que obliga a considerar las circunstancias personales del culpable, que no pueden ser valoradas doblemente a no ser que la toxicomanía alcanzara un nivel de implicación psicofísica elevada, que, como se indica, no concurre.

Tomás aporta informe de la psicóloga Brigida en el que concluye que el acusado presenta dependencia por consumo de cannabis y cocaína, graves, y abuso de alcohol. A tal conclusión llega por la entrevista clínica y por los resultados de pruebas psicométricas estableciendo las diferencias entre el abuso y la dependencia por el aumento en las cantidades consumidas para alcanzar un mismo nivel de satisfacción, el comportamiento compulsivo para evitar una posible abstinencia, y la realización de actividades relacionadas con la obtención de las sustancias. Continua con el consumo y no ha iniciado nunca un tratamiento deshabituador.

En consecuencia, respecto de éste acusado puede afirmarse que ha existido, al menos, un consumo abusivo de este tipo de sustancias que si bien no es el determinante para la comisión de los hechos, sí afecta levemente sus facultades volitivas compulsándose a conductas que favorezcan la obtención de los medios económicos para el alcance de las sustancias, y, procede aplicar la atenuante prevista en el articulo 21.2 del C.P .

SEXTO .-De conformidad con el articulo 66.1.1 ª y 6ª del Código Penal , procede imponer a los acusados las penas en su grado mínimo y la multa del tanto del valor de la sustancia incautada a cada uno de ellos a excepción de Luis Manuel , Claudio y Abelardo , dadas la cantidad de psicotrópicos PMA incautada en la transacción planeada y abortada por la intervención policial, de las que debido a la carencia de patrones de referencia para realizar un análisis cuantitativo por parte del Instituto de Toxicología no ha podido determinarse el grado de pureza de las sustancias (pastillas) intervenidas.

SEPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a losacusados el pago de las costas de este proceso de forma proporcional, ante la absolución de dos de los acusados.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados Anibal , Obdulio , Tomás , Domingo , Luis Manuel , Claudio Y Abelardo en esta causa como autores responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del Código Penal en Tomás , a las siguientes penas: TRES AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 30 EUROS,con un día de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvenciapara Anibal , TRES AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 989 EUROS,con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia para Obdulio ; TRES AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 10.281EUROS,con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia para Tomás ; TRES AÑOS DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 1.326EUROS,con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia para Domingo ; TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 21.079EUROS,con siete meses de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia para Luis Manuel , Claudio y Abelardo , y al pago a todos ellos de las costas procesales proporcionalmente.

Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados Aurelio y Gabriel en esta causa como autores responsables de un delito contra la salud publica relativa a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 y 2 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 310 EUROS,con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, para Aurelio , y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 1.377 EUROS,con nueve días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida para su destrucción y el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa Moises y Juan Ignacio del delito contra la salud publica del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio proporcionalmente.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multas impuestas; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-