Sentencia Penal Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 303/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
Procedimiento : Rollo Apelación Procedimiento Abreviado 303/13.
Juzgado de lo Penal numero once de Valencia .
Procedimiento Abreviado Nº 454/2012.
Juzgado de Instrucción doce de Valencia. P.A. 32/2011.
Apelante: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Letrado: Dª. Marta Diez Garcia.
Apelante: MINISTERIO FISCAL Ilma Sra. Dª. Maria Teresa Lorente Valero.
SENTENCIA Nº 83 /2014
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO CATELLANO RAUSELL.
Magistradas:
Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL
Dª. MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA
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En Valencia, a tres de Febrero de dos mil catorce.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados
al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia Absolutoria
dictada en fecha 15 de Julio de 2013, por el Juzgado de lo Penal numero once de Valencia, en
Procedimiento Abreviado numero 454/2012, procedente del Juzgado de Instrucción numero doce de Valencia,
en Procedimiento Abreviado 32/2011, seguida contra Cirilo y Fernando , por delitos Contra la Seguridad
Social y Delito de Alzamiento de Bienes, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Tecnicas
Inmobiliarias de Occidente S.L., Mediadora Valenciana de Inmuebles S.L., Urber de la Uchera S.A. y Gesvaltec

PLH; y como partes acusadoras, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Dª. Teresa Lorente Valero,
y el Letrado de la Tesoreria General de la Seguridad Social Dª. Marta Diez Garcia.
Designada como Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESÚS FARINÓS LACOMBA, en fecha 21 de Octubre
de 2013, encontrandose de baja con Licencia de Enfermedad de 20 de Octubre a 14 de Noviembre, quien,
previa deliberacion, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Cirilo con DNI número NUM000 , nacido en Algemesí (Valencia) el día NUM001 de 1967 hijo de Moises y Sara , con domicilio en la CALLE000 , NUM002 NUM003 de Valencia, y Fernando con DNI número NUM004 , nacido en Granada el día NUM005 de 1957 hijo de Moises y Camino , con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , CALLE001 , NUM006 NUM007 de Betera (Valencia) controlaban las empresas: TÉCNICAS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE OCCIDENTE S.L (CIF B96750260) que fue constituida el 17 de marzo de 1998, PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE LA UCHERA S.L (CIF B96750252)esta razón social fue creada el 17 de marzo de 1998, URBE PLC S.A (CIF 0B96750252) creada y constituida inicialmente, con dicha denominación por tres socios, en el año 1999 pasa a ser una sociedad unipersonal titular del Fernando . Posteriormente, en el año 2004 se declara la pérdida unipersonalidad y el desembolso de dividendos pasivos, MEDIADORA VALENCIANA DE INMUEBLES S.L (CIF B97121115)se crea por los acusados el 6 de julio de 2001, ORBER PROMOTORA DE NEGICIOS S.L (CIF B97483648) fue constituida en escritura pública de 22 de junio de 2004, y GESVALTEC PLH (CIF B97609572) esta empresa se constituye el 27 de junio de 2005.

URBE DE LA UCHERA S.A (CIF A96343439).

Desde el año 2001 se dejan de pagar cuotas a la seguridad social y por la Unidad de Recaudación Ejecutiva Nº 15 se sigue: Expediente número NUM008 , expediente de apremio NUM014 contra la empresa TÉCNICAS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS DE OCCIDENTE, S.L, desconociéndose la existencia de bines embargables se deriva a la Unidad de Procedimientos Especiales, a los efectos oportunos por si procediera derivación de responsabilidad.

Expediente número NUM009 contra la empresa Mediadora Valenciana de Inmuebles, se declara el crédito incobrable. Y, Expediente número NUM010 contra la empresa Gesvaltec PLH S.L.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social en actuación de comprobación ordenada en relación con la empresa TECNICAS Y PROMOSIONES INMOBILIARIAS DE OCCIDENTE S.L efectuó visita de inspección al centro de trabajo de la misma se levantan: Actas de liquidación NUM011 siendo el sujeto responsable TÉCNICAS Y PROMOCIONES DE OCCIDENTE, S.L, periodo liquidado de enero a noviembre de 2006, de la que se deriva que, primero se realiza un requerimiento de pago de las cuotas relativas al periodo de febrero de 2000 a septiembre de 2006, no atendido; hay deficiencias de cotización, por el abono en los recibos oficiales de salarios de determinadas cantidades en concepto de dieras las cuales no corresponde a la manutención de gastos de compensación de los trabajadores en sus desplazamientos desde su centro de trabajo habitual que da lugar a un acta de infracción; responsabilidad solidaria de las empresas Urbe y Orbe con respecto a la empresa Técnicas, por existencia de un grupo de empresas.

Actas de liquidación NUM012 siendo el sujeto responsable URBE DE LA UCHERA, S.A, periodo liquidado de noviembre de 1999 a mayo de 2002, de la que se deriva que primero se realiza un requerimiento de pago de las cuotas impagadas a la seguridad social por la empresa TECNICAS relativas al periodo de febrero de 2000 a septiembre de 2006, no atendido; responsabilidad solidaria de las empresas Urbe y Orbe con respecto a la empresa Técnicas, por existencia de un grupo de empresas; las deudas por cuotas impagadas por la empresa TECNICAS, relativas al periodo anterior al inicio de la última contrata con URBE, están cuantificadas por la Tesorería General de la Seguridad Social ,en base a documentos de cotización (modelos TC2) presentados por la empresa.

El acuerdo por el que se declara la responsabilidad solidaria de las empresas Urbe y Orbe con respecto a la empresa Técnicas, por existencia de un grupo de empresas, es confirmado por resolución del recurso de alzada interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2007 ante el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la empresa URBE DE LA UCHERA, S.A contra la resolución dictada en fecha 17 de septiembre de 2007.

Actas de liquidación NUM013 de fecha 30 de mayo de 2007, siendo el sujeto responsable URBE DE LA UCHERA, S.A, por derivación de responsabilidad en el periodo de enero de 2005 a enero de 2007, de la que se derivan las mismas conclusiones que las anteriores.

TECNICAS YPROMOCIONES INMOBILIARIAS DE OCCIDENTE S.L dejó una deuda con la Seguridad Social por importe de 172.023,91 # correspondientes al año 2006 y de 173.857,46 # correspondiente al año 2007.

ORBER PROMOTORA DE NEGOCIOS S.L acredita una duda derivada, del año 2006 171.523,91 euros y del año 2007 25.113,76 euros.

URBE DE LA UCHERA S.A acredita una deuda propia de 5.997,03 # correspondientes al año 2006 y de 32.387,58 # correspondiente al año 2007.

Ninguna de las empresas Técnicas y Promociones Inmobiliarias de occidente S.L, Mediadora Valenciana de Inmuebles S.L, Valenciana Territorial de la Construcción S.L, Promociones Inmobiliarias de la Uchera S.L, Urbe de la Uchera S.A, Orber Promotora de Negocios S.L y Gesvaltec P.L.H instaron la solicitud de aplazamiento de pago de las cuotas de la Seguridad Social.

Los acusados solicitaron en enero de 2008 la declaración de concurso de las tres empresas implicadas en la declaración de responsabilidad, haciéndolo por separado.

Por un lado TECNICAS YPROMOCIONES INMOBILIARIAS DE OCCIDENTE tramitado por el Juzgado de lo Mercantil Nº2 de Valencia que concluye por resolución por inexistencia de bines.

Y por otro las empresas URBE DE LA UCHERA Y ORBER PROMOTORA DE NEGOCIOS, con el objetivo de alcanzar un convenio con los acreedores para continuar el ejercicio de la actividad,ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valencia, por Sentencia de fecha 2 de julio de 2010 se rechaza el convenio aceptado en junta de la entidad URBE DE LA UCHERA S.A de fecha 26 de febrero de 2010 por ser inviable, resolución confirmada por sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. Novena .

Se presenta escrito por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el Concurso Voluntario, Procedimiento Ordinario del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valencia, junto con informe de las deudas y con propuesta de clasificación de los créditos .'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada dice: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Cirilo DNI número NUM000 , nacido en Algemesí (Valencia) el día NUM001 de 1967 hijo de Moises y Sara , con domicilio en la CALLE000 , NUM002 NUM003 de Valencia Y A Fernando DNI número NUM004 , nacido en Granada el día NUM005 de 1957 hijo de Moises y Camino , con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , CALLE001 , NUM006 NUM007 de Betera (Valencia) de los hechos enjuiciados de las presentes actuaciones de los que venía siendo acusados, declarando las costas procesales de oficio'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la Letrada de la Tesoreria General de la Seguridad Social y por el Ministerio Fiscal se formulan sendos Recursos de Apelacion ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos, a los que se oponen D. Cirilo , representado por el Procurador Dª. Maria Luisa Sempere Martinez, asistido del Letrado Dª.

Amelia Ortiz Ferris Martinez, y D. Fernando , representado por el Procurador D. Francisco Verdet Climent, asistido del Letrado D. Sebastian Collado Berruga.



CUARTO.-Recibidos los escritos de formalización de los recursos, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de cinco días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos declarados como Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Dos son los Recursos de Apelacion formulados contra la Sentencia Absolutoria de instancia, por la Letrada de la Tesoreria General de la Seguridad Social y por el Ministerio Fiscal, ambos plenamente coincidentes en los motivos alegados y en la peticion de condena de los acusados, y que al haber sido la deuda por impago de las cuotas a la Seguridad Social reconocida y calificada en procedimiento concursal, se renuncia por ambas partes apelantes a la accion civil derivada de los hechos objeto de enjuiciamiento.

1.- Por la Letrada de la Tesoreria General de la Seguridad Social se alega, la infraccion del art. 307 del Codigo Penal , al no apreciarse la existencia de un Delito Contra la Seguridad Social en relacion con el descubierto generado por las Empresas Tecnicas y Promopciones Inmobiliarias de Occidente en el ejecicio de 2006; la existencia de dos Delitos Contra la Seguridad Social, en relacion con los descubiertos de cotizacion generados por la Empresa Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente, en los ejercicio 2006 y 2007; y, subsidiariamente, por infraccion del art. 257 del Codigo Penal , en la redaccion dada por L.O. 10/1995, por no apreciar la existencia del Delito de Insolvencia punible, en su modalidad de Alzamiento de Bienes.

A cuyo efecto interesa la revocacion de la Sentencia dictada en Instancia y que se dicte otra por la que se condene a los acusados Fernando y Cirilo , como autores de dos delitos contra la Seguridad Social, correspondientes a los años 2006 y 2007, o bien, un solo Delito contra la Seguridad Social correspondiente al ejercicio de 2006, o, alternativamente, se les condene por Delito continuado de Alzamiento de Bienes, acordes con las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

2.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta, igualmente, en la existencia de infraccion de Ley, por inaplicacion de los articulos 307 y y 257.1.1 º y 2º del Codigo Penal , acogiendo las razones expuestas en las Conclusiones de la Acusacion Particular de la Abogacia de la Seguridad Social, que le llevan a determinar y compartir los impagos de los acusados en los ejercicios correspondientes, a cuyo efecto diseñaron, desde el principio, una estructura empresarial para eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que en el año 2006 no declararon correctamente las cuotas, ni solicitaron aplazamientos de pagos, concluyendo con la realizacion de maniobras de desaparicion de su sede social, cambio de nombres, rotulos y ocultacion de informacion a quienes les hacian llegar las comunicaciones de la administracion, para evitar el pago de la deuda, a cuyo efecto interesa la celebracion de Vista del Recurso interpuesto, con audiencia de las partes y de manera personal a los acusados.

3.- Por las representaciones legales de Cirilo y Fernando , se impugnan los recursos interpuestos, reiterando lo ya manifestado en sus respectivos escritos y en el acto del Juicio Oral, interesando la desestimacion de los mismos, con expresa condena en costas a los recurrentes.



TERCERO.- Siguiendo los criterios mantenidos por esta Sala en supuestos de impugnación de resoluciones absolutorias cuando se plantean cuestiones de hecho y no simplemente de quebrantamiento de normas o infracción de precepto constitucional o legal, en el sentido de que 'no se puede suplantar la percepción del Tribunal a quo cuando el de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas previstas en el art. 741 de la Lecrim ., de las que se deduce que el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral es el que debe valorar la prueba racionalmente y en conciencia. ( STS 1.077/2000 de 24 de Octubre ), no hay que olvidar que ello no empecé que el Tribunal de Apelación pueda revisar, sin necesidad de Vista nueva y audiencia a los que ya depusieron en instancia, las alegaciones de error en la apreciación de la prueba, 'incluso en las sentencias absolutorias' siempre que se limite a ello, a la constatación del error y sobre la base de una alegación impugnatoria que establezca donde, a juicio del impugnante, 'se equivoca el silogismo del Juez a quo'.

Por tanto, dado que por el Ministerio Fiscal se solicita la celebracion de Vista esta Sala entiende que no es necesario la celebración de la misma, al amparo de lo preceptuado en el art. 791.1 de la Lecrim ., para la correcta formación de una convicción fundada, puesto que la solicitud de revisión no se basa exclusivamente en la valoración de pruebas de naturaleza personal, sino en la infraccion de los articulos 307 y 257 del Codigo Penal , por su no aplicación, siendo una cuestion admitida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 40/2004 de 22 de Marzo y 203/2005 de 18 de Julio , de igual forma que permite dicho Tribunal la revisión de las deducciones e inferencias realizadas por el Juzgador de instancia a partir de los hechos que se considere probados.



CUARTO.- La Sentencia dictada en instancia parte de los siguientes datos plenamente objetivados: - La deuda por impago a las cuotas de la Seguridad Social ha sido reconocida y calificada en el Procedimiento Concursal, a cuyo efecto se renuncia por las acusaciones a la responsabilidad civil derivada de los hechos objeto de enjuiciamiento.

- No se discute la prescripcion de los delitos de impago de cuotas a la Seguridad Social correspondientes a los ejercicios 2001 a 2005, retirandose la acusacion efectuada al efecto por la Letrada de la Seguridad Social, sino solo las cuotas impagadas en los años 2.006 y 2007.

No obstante, en el Recurso formulado por la Letrada de la Tesoreria General de la Seguridad Social se solicita la peticion de condena alternativa por delito continuado de Alzamiento de Bienes por todo el periodo.

- El reconocimiento por los acusados de la deuda generada a la Seguridad Social en los ejercicios 2006 y 2007.

- La demanda de Concurso de Acreedores formulada por la entidad Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L. en fecha 2 de Enero de 2008, ante el Juzgado de lo Mercantil numero dos de Valencia, Concurso 27/2008, (folios 162 a 168, declarada en estado de Concurso Voluntario por Auto de 6 de Febrero de 2008 por inexistencia de bienes.

- La demanda de Concurso Voluntario conjunto de las entidades Orber Promotora de Negocios S.L., Urbe de la Uchera S.L., y Restaurante La Perla del Mar, formulada el 2 de Enero de 2008, ante el Juzgado de lo Mercantil numero uno de Valencia, Procedimiento Concursal Ordinario 23/2008, admitido a tramite por Auto de 10 de Enero del citado año, en el que se dicta Sentencia en fecha 2 de Julio de 2010 , rechazando el Convenio aceptado en Junta de la Entidad Urbe de la Uchera de fecha 26 de Febrero de 2010, resolucion confirmada en Sentencia dictada en fecha 4 de Octubre de 2011, por la Secccion Novena de la Audiencia Provincial de Valencia , (folios 602 a 606, 963 a 1254).

- Las Actas de Liquidacion NUM011 ,siendo el sujeto responsable Tecnicas y Promociones Occidente S.L., periodo liquidado de Enero a Noviembre de 2006, con un requerimiento de pago previo de las cuotas correspondientes a los periodos de Febrero de 2000 a Septiembre de 2006, que no fue atendido por deficiencias de cotizacion, por abono en los recibos oficiales de salarios de determinadas cantidades en concepto de dietas que no corresponden a la manutencion de gastos de compensacion de los trabajadores en sus desplazamientos desde su centro de trabajo habitual, que da lugar a un acta de infraccion, con responsabilidad solidaria de las empresas Urbe y Orbe, respecto a la empresa Tecnicas y Promociones Occidente S.L.(Folios 230 a 273) - Las Actas de Liquidacion NUM012 ,respecto de la entidad responsable Urbe de la Uchera S.A. , periodo liquidado de Noviembre de 1.999 a Mayo de 2002, con requerimiento previo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social por la empresa Tecnicas relativas al periodo de Febrero de 2000 a Septiembre de 2006, que no fue atendido, con responsabilidad solidaria de las empresas Urbe y Orbe con respecto a la citada empresa Tecnicas, por existencia de un grupo de empresas, deudas por cuotas impagadas relativas al periodo anterior al inicio de la ultima contrata con la entidad Urbe, cuantificadas por la Tesoreria General de la Seguridad Social por los documentos de cotizacion presentados por la empresa(TC2).(Folios 589 a 602).

El acuerdo por el que se declara la responsabilidad solidaria de las Empresas URBE y ORBE, con respecto a la empresa TECNICAS, por existencia de un grupo de empresas, es confirmado por resolucion dictada en el Recurso de Alzada interpuesto en fecha 20 de Noviembre de 2007 por la empresa URBE DE LA UCHERA, ante el Director de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social, contra la resolucion dictada en fecha 17 de Septiembre de 2007 -Actas de Liquidacion NUM013 ,sujeto responsable la empresa Urbe de la Uchera S.A., por derivacion de responsabilidad en el periodo de Enero de 2005 a Enero de 2007.(Folios 231 y siguientes) .

-El Informe de las deudas y propuesta de clasificacion de los creditos, aportado, como cuestion previa, por el Letrado de la Tesoreria General de la Seguridad Social, Anexo al Acta de Liquidacion NUM013 , establece como primer responsable solidario a la entidad Urbe de la Uchera S.A. y como segundo a la entidad Orber Promotora de Negocios S.L., cuantificando en el Anexo Ila deuda vigente en la suma de 214.534,87 Euros(Folios 1.335 a 1.373) - La existencia de dificultades economicas y la voluntad de pagar, extremos que se corroboran por los testimonios prestados en el acto del Juicio Oral por Fernando , persona que se ocupaba de la parte financiera; por Luis Angel , Jefe de Ventas, que cree recordar que se intento vender algo para pagar a la Seguridad Social; por Adriano , reconociendo la existencia de conversaciones con la Seguridad Social para seguir trabajando, asi como el ofrecimiento de garantia inmobiliaria que no se acepto por estar hipotecada, siendo la persona que prepara el Concurso de Acreedores, reconociendo que carecian de dinero a los vencimientos; por Cosme , director financiero de Urbe, quien constato tambien las dificultades economicas y las deudas de 2006 a 2007, manteniendo que su intencion era pagar mensualmente; por Horacio , Asesor Laboral de las empresas y quien confeccionaba los los boletines TC1 y TC2, siendo quien entrega toda la documentacion y facilita la informacion que dio lugar a las Actas de Liquidacion y de Infraccion, pero no de obstruccion.



QUINTO.- Constan acreditados, y asi se contiene en la Sentencia de instancia, los siguientes extremos: 1.- La existencia de un grupo de empresas, con unidad de direccion y de organos de gobierno, con circulacion de trabajadores, tanto de personal administrativo como de del oficio de la construccion, con fusion de plantillas, de forma que la deuda generada con la Seguridad Social de la entidad Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L, se deriva a las restantes empresas del grupo, extremos que se acreditan en las Actas de Infraccion y en la resolucion dictada y confirmada por el Director Territorial de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social en fecha 17 de Septiembre de 2007.

2.- Los acusados dieron de alta a los trabajadores en la Seguridad Social presentando los boletines TC-1 y TC-2 para la realizacion de la liquidacion de las cuotas correspondientes, realizando pagos, sin que se haya obstaculizado la actividad inspectora ni ocultado datos, extremos que se acrediatn por el contenido de las tres Actas de Infraccion levantadas por el Servicio de Inspeccion de la Seguridad Social, y ratificadas en el acto del Juicio Oral por el Perito D. Rodolfo .

Constan acreditados los importes ingresados por la Empresa Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L. durante los años 2001 a 2005, en el Informe emitido por la Tesoreria General de la Seguridad Social en fecha 31 de Enero de 2013, obrante a los folios 857 a 911, junto con la copia de los modelos de TC a traves de los cuales se realizaron los pagos.

3.- Las deudas generadas con la seguridad social, correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007 son las siguientes: - La Empresa Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L . de 172.023, 91 Euros en el ejercicio 2006 y 173.857,46 Euros en el de 2007.

- La Empresa Orber Promotora de Negocios S.L. de 171.523,91 Euros en el ejercicio 2006 y 25.113,76 Euros en el de 2007.

- La Empresa Urbe de la Uchera S.A . de 5.997'03 Euros en el ejercicio de 2006 y de 32.387,58 Euros en el 2007.

4.- Consta acreditado por las manifestaciones efectuadas en el acto del Juicio Oral por el Perito D.

Rodolfo , que la deuda originaria es de la entidad Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L., empresa de aportacion de mano de obra, y que se deriva a la entidad Urbe por ser la contratista principal, y a la entidad Orbe por constituir un grupo de empresas, reconociendo la presentacion de todos los TC1, asi como de toda la documentacion requerida al efecto a los acusados, a excepcion de un documento que no se especifica.

5.- Si bien no consta documentalmente que las Empresas Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L., Mediadora Valenciana de Inmuebles S.L., Valenciana Territorial de la Construccion S.L., Promociones Inmobiliarias de la Uchera S.L., Urbe de la Uchera S.A., Orber Promotora de Negocios S.L. Y Gesvaltec PLH, instaran solicitud de aplazamiento de pago de cuotas de la Seguridad Social, tampoco consta la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o de gastos deducibles inexistentes, toda vez que las deudas por cuotas impagadas estan cuantificadas por la Tesoreria de la Seguridad Social en base a los documentos de cotizacion presentados por las empresas, dando lugar a la formulacion de demanda de Concurso de Acreedores por la entidad Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L. en fecha 2 de Enero de 2008, ante el Juzgado de lo Mercantil numero dos de Valencia, Concurso 27/2008, declarada en estado de Concurso Voluntario por Auto de 6 de Febrero de 2008 por inexistencia de bienes(folios 162 a 168).

Y en cuanto a la demanda de Concurso Voluntario conjunto de las entidades Orber Promotora de Negocios S.L., Urbe de la Uchera S.L., y Restaurante La Perla del Mar, formulada el 2 de Enero de 2008, ante el Juzgado de lo Mercantil numero uno de Valencia, Procedimiento Concursal Ordinario 23/2008, con el objetivo de alcanzar un convenio con los acreedores para continuar el ejercicio de la actividad, presentandose escrito por el Letrado de la Tesoreria de la Seguridad Social, junto con informe de deudas y con propuesta de clasificacion de creditos, que se reconocen e incluyen en el pasivo, siendo nombrados Administradores Concursales D. Ángel Daniel , D. Benjamín y D. Evelio (F. 426 1 428), si bien por Sentencia de 2 de Julio de 2010 , se rechaza el convenio aceptado en Junta de la entidad Urbe de la Uchera por ser inviable, confirmado en Sentencia dictada el 4 de Octubre de 2011 por la Seccion Novena de la Audiencia Provincial, en la que por via de Informe se ha calificado el concurso de fraudulento(folios 602 a 609), dicha cuestion habra de resolverse en el procedimiento correspondiente y no en esta resolucion, en cuyos terminos se pronuncia la Juzgadora en el Fundamento Juridico Quinto de la Sentencia, a la hora de desestimar la peticion alternativa de condena por Delito de Alzamiento de Bienes en el ambito del art. 257 del Codigo Penal .

6.- Finalmente, consta acreditado por Informe emitido por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Tesoreria General de la Seguridad Social, que la empresa Tecnicas y Promociones Inmobiliarias de Occidente S.L. continua ejerciendo su actividad de trabajos a terceros de albañileria, desarrollando su actividad en la Urbanizacion URBANIZACIÓN000 de Betera, con domicilio social en Valencia, obrante al folio 208.



SEXTO.- El Delito contra la Seguridad Social, descrito y penado en el art. 307 del Codigo Penal , castiga 'El que, por accion u omision, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de esta y conceptos de recaudacion conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantia de las cuotas defraudadas o las devoluciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.....' Es evidente, y asi se pronuncia la Juzgadora de Instancia, que la responsabilidad penal surge, no solo del impago, sino de la ocultación de bases tributarias o la ficción de beneficios fiscales o de gastos deducibles inexistentes, es decir una conducta defraudatoria y no del mero incumplimiento de deberes tributarios, de forma que la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad tributariamente relevante.

El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin mas una defraudacion, y no es delito 'el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultacion que pudiera perjudicar a la labor investigadora', puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria, cuya sancion excede del ambito penal.

De ahi que la accion tipica no es el no pagar, sino el 'defraudar eludiendo' el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultacion de los hechos relevantes, tributariamente o en relacion al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudacion conjunta a la Seguridad Social, y si bien es cierto que la mera omision de la declaracion o una declaracion incompleta pueden suponer una defraudacion, tambien lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad economica constatada, sin ningun artificio o maniobra de ocultacion, excede el ambito de la responsabilidad penal e incide en una infraccion administrativa, en cuyos terminos se pronuncia la Juzgadora de Instancia.

Asi pues, la conducta defraudatoria consiste ''en la ocultacion de datos relevantes para la determinacion de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social', elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre 'el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias'.

La acepcion 'defraudar' significa engaño, pero la significacion actual no hace referencia expresa al engaño, sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho, como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo mas que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por accion u omision, al menos alguna maniobra de ocultacion qque pudiera perjudicar la labor de Inspeccion de los Servicios de la Seguridad Social.

Extremos que conducen a determinar que la conducta tipica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir accion u omision tendente a esa maniobra de elusion o defraudacion.

A tal efecto, la Sentencia dictada en instancia efectua una valoracion extensa y adecuada de la actividad desarrollada por los acusados, ponderando las manifestaciones de estos, asi como los testimonios prestados por los que depusieron como testigos y la pericial, junto con la prueba documental aportada a las actuaciones, en el ambito del art. 741 de la Lecrim , que le lleban a estimar la falta de los elementos del tipo penal en la conducta desplegada por aquellos.

De la misma forma que no aprecia el delito de Alzamiento de Bienes del art. 257 del Codigo Penal , peticion alternativa efectuada por las partes apelantes, al no constar acreditada la 'destruccion u ocultacion real o ficticia de los activos por parte de los acusados', 'ni el elemento tendencial de defraudar a los acreedores', toda vez que no consta acto de disposicion patrimonial o generador de obligaciones, 'que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciacion', extremos que se corroboran por el dato constatado de la declaracion de Concurso de Acreedores del Juzgado de lo Mercantil numero dos de Valencia, Concurso 27/2008, por Auto de 6 de Febrero de 2008 por inexistencia de bienes, habida cuenta que se trata de un grupo de empresas, acreditado por resolucion dictada el 20 de Septiembre de 2007 por el Director Territorial de la Inspeccion de Trabajo y Seguridad Social, siendo todas ellas responsables solidarias de las deudas.

SEPTIMO.- De conformidad con lo expuesto, no constando la existencia de 'accion u omision tendente a maniobra de elusion o defraudacion', que lleva a la Juzgadora a absolver a los acusados, tras la apreciacion conjunta de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, siguiendo los criterios mantenidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al alcance de la posibilidad de revision probatoria de las sentencias absolutorias de instancia, y los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal,y una vez comprobado en esta alzada la corrección jurídica del fallo, así como la constitucionalidad y regularidad de la andadura procesal que ha conducido a la absolucion, tras la apreciacion conjunta de las pruebas practicadas en instancia, no solo documentales sino tambien personales y periciales, no cabe otro pronunciamiento que la desestimacion del Recurso de Apelacion interpuesto por ambas acusaciones, dado que siguiendo los criterios mantenidos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 'la revisión en casación del criterio absolutorio del Tribunal sentenciador no tiene cabida a través del cauce casacional de error en la valoración de la prueba (y desde luego tampoco a través de un motivo por infracción de ley) cuando los datos que un documento pueda acreditar se encuentren en contradicción con otros elementos de prueba que han sido valorados por el Tribunal de instancia, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce elart. 741 de la Lecrim.' STS 1973/2012 de 23 de Marzo de 2012 '. ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 ; STS 8296/2012 de 11 de Octubre , entre otras, y por el TEDH en Sentencia de 22 de noviembre de 2011,caso Lacadena Calero contra España ) OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 239 de la Lecrim ., en relación con el Art. 240.1 del mismo Cuerpo legal , se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142 , 144 , 239 , 240 , 741 , y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia HA DECIDIDO:
PRIMERO: Desestimar los RECURSOS DE APELACION formulados por la Letrada de la Tesoreria General de la Seguridad Social y por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de Julio de 2013, por el Juzgado de lo Penal numero once de Valencia, en Procedimiento Abreviado numero 454/2012.



SEGUNDO: Confirmar la Sentencia referenciada, en todas sus partes.

Declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, contra la que no cabe recurso alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.