Sentencia Penal Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 203/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00083/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2008 0206186

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000203 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000263 /2012

RECURRENTE: Borja

Procurador/a: ABELARDO MARTIN RUIZ

Letrado/a: ANGELA RIVERO DE TORREJON

RECURRIDO/A: Gervasio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO,

Letrado/a: ANA ISABEL GONZALEZ CHAO,

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000203 /2014

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000263 /2012

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 83/14

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DOÑA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

En VALLADOLID, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Valladolid, por delito de falsedad, seguido contra don Borja y don Romulo , respectivamente representados por los procuradores don Francisco- Javier Gallegro Bruzuela y doña Carmen Rosa López de Quintana Sáez y defendidos por los letrados doña Ángela Rivero de Torrejón y doña Maria del Carmen Álvarez Marcos, siendo partes, como apelante, el referido Borja y, como apelados, el Ministerio Fiscal y don Gervasio , habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

Primero.-El Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Valladolid, con fecha 19 de noviembre de 2013 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' ÚNICO.-Se declara probado de acuerdo con la prueba practicada que: 1º) El acusado Borja , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 25 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , en la causa 176/2004 como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión, movido por el ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, con un plan de actuación prefijado, aprovechando la cobertura del negocio de telefonía 'Oscemóvil' sito en la C/ Zapico nº 12 de Valladolid, del que el acusado era gerente y único administrador, y sin intención de abonar su precio, realizó los siguientes hechos:

a) El 25 de octubre de 2005 efectuó un pedido de mercancía a la entidad Maximiliano Jabugo SL, por fax remitido desde la oficina del negocio Oscemovil, del que era titular, en el que constaban los datos de Construcciones Alonso Aranda, por importe de 2.266,52€ y cuyo pago se domiciliaba en una cuenta bancaria inexistente. La mercancía fue recibida por el acusado, sin que en ningún momento procediera a su pago, por lo que la entidad Maximiliano Jabugo SL promovió demanda civil contra Construcciones Alonso Aranda en reclamación de la referida cantidad impagada, que fue desestimada y originó a ambas partes gastos y costas procesales cuya cuantía no consta.

b) Los días 12 y 21 de diciembre de 2006 el acusado Borja efectuó por teléfono sendos pedidos de mercancía a la entidad Maximiliano Jabugo SL, en el que constaban los datos de David , por importe de 1.236,875 y 1.765,665 respectivamente. La mercancía fue recibida por el acusado o por persona autorizada por el mismo los días 21 y 28 de diciembre de 2006 respectivamente, en la oficina de Oscemovil en la C/ Zapico nº 12, sin que en ningún momento procediera a su pago.

c) El día 12 de abril de 2007, el acusado Borja en ejecución de idéntico plan y movido por el mismo ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento, efectuó un pedido de mercancía a la entidad Maximiliano Jabugo SL, por fax remitido desde la oficina del negocio Oscemovil, en el que constaban el nombre y D.N. I de Gervasio , del que el acusado, por causas no acreditadas, tenía su carnet de conducir, que había renovado sin que nunca llegara a su legítimo destinatario, por importe de 1.423,53€ y cuyo pago se domiciliaba en una cuenta bancaria inexistente. La mercancía fue recibida por el acusado, que se la repartieron por mitad, sin que en ningún momento procediera a su pago, por lo que la entidad Maximiliano Jabugo SL promovió demanda civil contra Gervasio en reclamación de la referida cantidad impagada, que dio lugar al Juicio Verbal nº Juicio Verbal nº 1.194/2007 que fue desestimada porque el demandado no efectuó el pedido, ni recibió la mercancía, originando a ambas partes gastos y costas procesales, por importe de 973,70€ a Gervasio y cuya cuantía no consta a Maximiliano Jabugo SL, así como gastos por envíos certificados, gastos notariales, gastos de viajes y días perdidos de trabajo a Gervasio por importe de 570,91€.

No se ha acreditado que el coacusado Romulo , mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, hubiera actuado de común acuerdo con Borja o hubiera cooperado de forma eficiente, con actos anteriores o simultáneos en la comisión de los anteriores hechos.

2º) Que el acusado Borja , en ejecución de idéntico plan y movido por el mismo ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento, realizó sin la intervención y concurso del acusado Romulo y en su exclusivo beneficio, la contratación de tres líneas de teléfono con la compañía Vodafone con nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , y una línea de teléfono con la compañía Telefónica Móviles con nº NUM003 , en el que constaban el nombre y D.N.I de Gervasio , y cuyo pago domicilió en una cuenta bancaria de titularidad de Borja , generando facturas por servicios prestados y consumos por importe de 1.067,68€ y 968,14€, respectivamente que no fueron abonadas por el acusado y que motivó que las referidas entidades reclamaran el pago a Gervasio , el cual fue incluido en el listado de morosos Experian y Asnef.

Del mismo modo, efectuó la suscripción a la revista Playboy y a la Editorial Planeta, haciendo constar el nombre y D.N.I de Gervasio , y cuyo pago domicilió en una cuenta bancaria inexistente, generando facturas por importe de 80€ y 600 €, que no han sido reclamada a Gervasio . Y solicitó haciendo constar el D.N.I de Gervasio y como titular Borja , una tarjeta Affinity para adquirir productos on line de grupo Inditex, cuyo pago domicilió en una cuenta bancaria de la entidad Caja Laboral de la que el acusado era titular, sin que conste que hubiera hecho uso de dicha tarjeta.

Como consecuencia de estos hechos, Gervasio ha sufrido además de los gastos y perjuicios constatados, contrariedades, molestias, pérdida de su tiempo y desasosiego propio, derivados de la inclusión en la lista de morosos Asnef y de las denuncias que ha tenido que efectuar y de los escritos de reclamaciones que ha tenido que efectuar que constituye daño moral indemnizable. '

Segundo.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

' Condenandoa Borja como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa,ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia respecto de la estafa, ya descrita, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de NUEVE MESES de MULTA a razón de 6€ el día multa; y a que con declaración de responsabilidad civil directa del acusado indemnice a Gervasio en 1.544,61€ por daños y en 20.000€ por daño moral, a la entidad Construcciónes Antonio Alonso en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos derivados de los hechos del día 25 de octubre de 2005, a David en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos derivados de los hechos de los días 12 y 21 de diciembre de 2006, y a Maximiliano Jabugo SL, en el importe que se acredite en ejecución de sentencia, por los gastos ocasionados por los pedidos hechos los días 25 de octubre de 2005, 12 y 21 de diciembre de 2006 y 12 de abril de 2007, en la forma que consta en el fundamento jurídico quinto; cantidades que devengarán el interés legal y condenando al acusado Borja al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolviendoa Romulo del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa por el que se le acusaba, declarándose de oficio la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. '

Tercero.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de don Borja , que fue admitido en ambos efectos, y, practicadas las diligencias oportunas, previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Cuarto.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia se alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Vistos los motivos que integran el recurso, procede analizar en primer término aquel en el que se alega que no se ha resuelto el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de 30 de octubre de 2013 (folio 901), alegación que ha de ser desestimada toda vez que dicho recurso sí fue resuelto por auto de fecha 11 de noviembre de 2013 (folio 916), siéndole notificada dicha resolución al procurador del apelante con fecha 12 del mismo mes (folio 918).

Segundo.-Se alega también en el recurso que la juzgadora de Instancia incurre en un error al considerar acreditada la participación de Borja en: i.- el pedido realizado a Maximiliano Jabugo el 12 de diciembre de 2006 a nombre de don David ; ii.- el pedido realizado a Maximiliano Jabugo el 12 de diciembre de 2006 a nombre de Constricciones Alonso Aranda; iii.- la contratación de cuatro líneas telefónicas (tres con Vodafone y una con Telefónica Móviles); iv.- la suscripción a la Editorial Planeta haciendo constar el DNI de don Gervasio , y v.- la solicitud de una tarjeta Affinityhaciendo constar el DNI de don Gervasio .

Antes de dar respuesta a tal alegación, parece oportuno recordar que, si bien es cierto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por parte del Tribunal ad quemtanto de la determinación de los hechos probados hecha por el juez a quocomo la aplicación del derecho objetivo efectuada por el mismo, no lo es menos que no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, extremo en el que aparece una limitación cuya razón estriba en una más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- de la que cabe subrayar dos aspectos:

En primer lugar, que, cuando la cuestión debatida a través de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas (ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal ) , todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Y, en segundo término, que, consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que sólo es posible revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: 1º, cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; 2º, cuando, existiendo tal prueba, la apreciación de la misma no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador, y 3º, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, labor de rectificación esta última que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Partiendo de la recordada doctrina jurisprudencial, el motivo ahora analizado no ha de tener acogida por cuanto la Sala estima que la sentencia apelada es consecuencia de una prueba en cuya valoración no se aprecia aquel claro error que, habida cuenta su magnitud y diafanidad, haría necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en dicha resolución, pudiendo, por el contrario, afirmar que la conclusión probatoria que obtiene la juzgadora respecto a la participación del acusado en los hechos que éste no reconoce haber cometido está plenamente justifica en tanto es acorde con la prueba practicada y se ajusta a criterios lógicos y racionales, no quedando sino subrayar:

i.- que el propio acusado reconoció en el acto de la vista que el pedido realizado a Maximiliano Jabugo el 12 de diciembre de 2006 a nombre de Constricciones Alonso Aranda lo hizo en connivencia con Geronimo ;

ii.- que resulta significativo que la mayoría de los pedidos se hicieran utilizando los nombres de las mismas personas;

iii.- que el hecho de que Borja manifieste no saber quien es David no supone ningún obstáculo para considerara probado que hizo pedidos a su nombre puesto que también los hizo a nombre de otra persona a la que tampoco conocía: don Gervasio ;

iv.- que no ha quedado acreditado que Romulo u otras personas pudieran entrar en el establecimiento de Borja en ausencia de éste ni que tuvieran acceso a la información que aquel tenía de las personas a nombre de las que se hicieron los pedidos; y

v.- que si bien es cierto que el testigo don Jose Luis manifestó en el acto de la vista que entregó paquetes a Borja y a Romulo , no lo es menos que tal circunstancia podría remitir a un supuesto de coautoría (sobre la que el pronunciamiento absolutorio no recurrido de la sentencia apelada veda cualquier valoración), no a la negación de la participación de Borja .

TERCERO.-[a]Alega también el apelante infracción, por inaplicación, artículo 21.6ª del Código penal .

Antes de entrar en el análisis de dicha alegación, parece oportuno recordar que, en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia ha reiterado que su apreciación exige, entre otros requisitos: [i] que quien la invoca, además de concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, señale la justificación de su carácter indebidas; [ii] que la dilación merezca tal consideración, es decir, que no tenga justificación y carezca de apoyo legal; [iii] que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto enjuiciado; [iv] que afecte a la tramitación propiamente de la causa, no al tiempo transcurrido entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento; y [v] que es preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

Sentado lo anterior, y haciendo suya la argumentación que al respecto hace el juzgador de Instancia, estima la Sala que en el caso de autos no cabe apreciar dilaciones indebidas toda vez que en ningún momento la causa estuvo paralizada ni sufrió demora o retaso significativo como consecuencia de la práctica de diligencias innecesarias o inútiles, habiendo de significarse al respecto que ninguno de los dos periodos que se señalan por la defensa como dilaciones indebidas pueden considerarse tales:

[i] el comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 (declaración de Borja , folio 434) y el 12 de abril de 2011 (auto de imputación, folio 604), porque en ese periodo de tiempo se practicaron diligencias que en modo alguno pueden considerarse innecesarias: averiguación de la identidad de quien luego resulto también acusado, don Romulo (folio 436), nueva declaración de Borja (folio 549), declaración como imputado del referido Romulo (folio 569), declaración como testigo de don Jose Luis , declaración del representante legal de ESCUDERO ASEORIA Y GESTION SA (folio 589), personación de la letrada de Borja y solicitud al Colegio para la designación de procurador para dicho acusado (folio 592), solicitud y concesión de asistencia jurídica gratuita a Romulo (folios 601 y 602), y

[ii] el transcurrido entre el 4 de julio de 2012 (escrito de conclusiones provisionales de la defensa de Borja , folio 796) y el 14 de noviembre de 2013 (fecha de la celebración de la vista), porque, por un lado, entre la primera de dichas fechas y la fecha de la diligencia de ordenación que se señalaba fecha para la celebración del juicio la causa no estuvo paralizada (sin que, por otra parte, dicho lapso de tiempo pueda considerarse significativo), y, por otro, el periodo de tiempo comprendido entre la diligencia de señalamiento de la vista oral y la celebración de dicho acto estuvo impuesto (y justificado) por la pendencia que el volumen de trabajo impone a los Juzgados Penales de esta ciudad y hace imposible la celebración de las vistas en fechas más próximas a la de recepción de las causas.

[b]Por lo que se refiere a la alegada infracción, por inaplicación, del artículo 21.1ª del Código Penal , para la desestimación de tal motivo no cabe sino reiterar lo razonado por la juzgadora de Instancia, esto es, que nada se ha probado sobre la realidad de las 'crisis de ludopatía y problemas psiquiátricos y psicológicos' que se aducen.

Cuarto.-Procede imponer al apelante las costas de esta instancia.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso interpuestopor la representación procesal de don Borja contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido ante el juzgado Penal núm. Dos de Valladolid bajo el núm. 263/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al expresado apelante las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.