Sentencia Penal Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 39/2015 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00083/2015
A. PENAL 39/2015 S030615.5G
Sentencia Apelación Penal Número 83
PRESIDENTE *
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
MAGISTRADOS *
ANTONIO ANGÓS ULLATE *
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *
*
En Huesca, a tres de junio de dos mil quince.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
número 744 del año 2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca, que ha quedado registrada en este Tribunal
al número 39 del año 2015, tramitada como procedimiento abreviado, rollo 314/2014, ante el Juzgado de lo
Penal de Huesca, por un presunto delito de quebrantamiento de condena contra el acusado Luciano , cuyas
circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado por la procuradora doña María
Pilar Gracia Gracia y defendido por el abogado don Ignacio Bassols Gil, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante Luciano y, como parte apelada, la acusación antes citada.
Es Ponente el Magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA quien expresa el parecer de esta sala sobre la
resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luciano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art.

468.2 del C.P . a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen al penado de las costas procesales.'

SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación del acusado el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando una sentencia absolutoria para su representado.



TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO : Sostiene el recurrente que procede su libre absolución, pretensión que no puede prosperar por los propios fundamentos de la sentencia apelada, anteriormente aceptados y dados por reproducidos en esta ocasión procesal, en la que ningún error se ha cometido al valorar la prueba practicada siendo de resaltar que la perjudicada, en su declaración en el acto del juicio, negó haberle dicho al recurrente que el juzgado hubiera retirado la medida cautelar sino que era ella quien había mandado una carta retirando su denuncia y que al ratificarse en ella había solicitado la retirada de la orden de alejamiento, que seguía vigente, pues el Juzgado no la dejó sin efecto y es el único que podía hacerlo valorando la situación de la víctima cuyo consentimiento para el acercamiento es irrelevante en el caso. Como dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2013 el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda en su reunión como Sala General celebrada el 25 de noviembre de 2008, sobre la interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, es que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '. Y como decíamos en dicha sentencia, el Tribunal Supremo, en las sentencias de 26 de noviembre del 2010 y 21 de diciembre de 2012 , indica que 'es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes -decíamos en la STS 61/2010, 28 de enero - en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Sin embargo, el Pleno no jurisdiccional fechado el 25 de enero de 2008, proclamó que «# el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del CP ». Esta tesis ya ha sido proclamada, entre otras, por la STS 39/2009, 29 de enero '.

En estas resoluciones, concluye que, 'la idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad'. Como sostuvimos en la tan repetida sentencia de 16 de julio de 2013 , recuerdan los Autos del Tribunal Supremo de 20 de septiembre del 2012 y 11 de abril del 2013 la doctrina de la sentencia de 26 de noviembre de 2010 , según la cual 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Y en el caso el Juzgado no dejó sin efecto la orden de alejamiento y prohibición de comunicación tras la petición de la interesada de que fuera alzada la medida cautelar, lo que parece coherente con el estado emocional que entonces tenía la misma quien, como reconoció al minuto 00:23:40 y 00:20:50 del juicio celebrado en primera instancia, entonces el acusado hacía con ella lo que quería, de forma que entonces 'no era nada normal' (00:26:24). El Tribunal Supremo en su auto de 16 de octubre de 2014(ROJ: ATS 8900/2014 - ECLI:ES:TS:2014:8900A), ha vuelto a reiterar que «.. la reciente STS 539/2014 de 2 de julio , recoge expresamente que el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 .2 del Código penal ', tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , con base en la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , se declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto».

Además, en el caso el acusado negó haber tenido contactos con la denunciante, admitiendo únicamente el haber marcado una vez por error cuando estaba consultando la guía mientras que, según el acusado, era sólo ella quien le llamaba constantemente lo que, tal y como lo tiene razonado el juzgado, no se corresponde con la realidad pues también el acusado llamó a la denunciante, siendo de resaltar que en el caso no es sólo que el juzgado no atendió la petición de la denunciante de dejar sin efecto la medida cautelar sino que, además, parece obvio que la situación de riesgo no había desaparecido, como lo evidencia la discusión relatada por la denunciante como antecedente a la aparición de las ruedas de su coche pinchadas.



TERCERO : No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la indicada resolución, declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.