Sentencia Penal Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 308/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. DOSDE JAÉN

Procedimiento Abreviado nº 407/2013

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 308/2015

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA Número 83

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pío Aguirre Zamorano

Magistrados:

D. Jesús Passolas Morales

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén a catorce de abril de dos mil quince.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 407 de 2013, por el delito de DAÑOS, siendo acusado Justiniano ,cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Ha sido apelante el acusado y apelado el Ministerio Fiscal y Marcial .

Ha actuado como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 407/2013, se dictó en fecha 29 de Enero de 2015, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO:Que el 7-3-11, el acusado, con ánimo de causar un daño ajeno, procedió a derribar un muro de separación, de 70 cms de altura, y la valla metálica situada sobre él, propiedad de este y de su cuñado, Marcial , sito en el PARAJE000 de Cambil, sin consentimiento de este, así como dañando las plantas arbustivas que se hallaban junto al muro, propiedad de ambos, siendo valorados los daños en el muro en 261,80 euros, los daños en las plantas arbustivas en 212,28 euros, no siendo objeto de tasación los daños en valla metálica.

Marcial , reclama la restitución de muro, valla metálica y plantas arbustivas'.

SEGUNDO.-Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Justiniano por el delito de daños del art. 263 CP , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable, a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 6 €,y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y en concepto de responsabilidad civil, a la reposición del muro, con valla metálica y plantas arbustivas a su estado anterior al derribo en un plazo de 2 meses, y de forma subsidiaria, para el caso de no llevarse a cabo dicha reposición, el acusado indemnizara al Sr. Marcial , en la cantidad de 261,80 euros por el valor del muro, en la cantidad de 212,28 euros por el valor de las plantas dañadas, y en el valor que se determine en ejecución de sentencia por informe pericial judicial de los 10 metros de valla metálica derruida , con aplicación del art. 576 CP , mas costas incluyendo las de la acusación particular'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.-Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución condenatoria de instancia que condena al hoy apelante por un delito de daños, se articula recurso de apelación alegando el recurrente la existencia de una errónea valoración de la prueba e infracción del art 263 del CP .

Con respecto al primer motivo de apelación sostiene el recurrente que en la resolución recurrida no se ha valorado correctamente la titularidad de los bienes dañados, ya que el apelante considera que son de su propiedad y, en todo caso, habría un error sobre la ajeneidad de la cosa que excluiría el dolo.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

Constituye el motivo de condena la existencia de un delito de daños por el derribo de un muro o arriate que separaba las fincas del denunciante y denunciado, así como unos arbustos existentes junto al mismo; objetos que en la resolución recurrida se consideran como pertenecientes en copropiedad a denunciante y denunciado.

Sostiene el apelante que efectivamente realizó ese derribo pero en la creencia de que dichos bienes eran de su propiedad y estaban dentro de su propia finca.

Como reiteradamente ha expuesto esta Sala, el tipo básico del ilícito penal de daños (ya sea en su modalidad de delito o de falta), presupone la existencia de los siguientes elementos: a) un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciendo su deterioro o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial, b) un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las SSTS 3 y 19 de junio de 1995 ), este 'animus damnandi o nocendi' no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico y c) un objeto material de la acción típica que lo constituye la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil, caracterizado por dos notas negativas: tratarse de una cosa que no sea propia del sujeto activo y que, al mismo tiempo, no sea susceptible de ser adquirida por ocupación.

Tanto en el hecho constitutivo de delito como en el supuesto de la falta, la característica principal del dolo versa sobre la base de que el agente ha querido realizar el injusto típico; el acto exterioriza una voluntad dirigida a un fin, siendo este elemento imprescindible de la acción u omisión; el dolo se configura como 'finalidad orientada al hecho configurado en el tipo legal respectivo'; por otra parte, la 'malicia', a diferencia de la intención o del propósito, se integra cuando el sujeto haya 'querido' realizar el tipo objetivo del injusto 'a sabiendas' de que es antijurídico, por cuanto al ser el dolo voluntad dirigida a la realización del hecho típico, se asienta en el elemento intelectual, es decir, en el 'conocimiento' de los elementos que conforman aquél; en conclusión, los elementos que lo configuran son: uno, intelectivo, constituido por el conocimiento de las circunstancias que concurren en el tipo legal y por la representación del curso causal y del resultado; y, otro, volitivo, es decir, que el hecho sea querido, el ilícito penal analizado requiere, pues, no sólo el deterioro o menoscabo físico y económico en el patrimonio del sujeto pasivo, sino también un indispensable propósito, ánimo o intención del agente de querer directa y exclusivamente causar un daño a otro sin causa alguna que permita exculpar su acción.

En el caso de autos se ha constatado que efectivamente existe controversia entre las partes sobre si el citado muro o arriate, así como los arbustos anexos al mismo, delimitaban la propiedad de ambas partes o, tal y como sostiene el acusado, se encontraban dentro de su propiedad; remitiendo incluso el acusado al denunciante un burofax solicitando el deslinde de sus fincas de forma más adecuada.

Sin embargo la existencia de dichas contiendas no legitima al acusado a realizar el derribo del citado muro, sin contar con el consentimiento del cotitular del mismo.

Tanto las declaraciones de las partes realizadas en el acto del juicio como el documento suscrito por el propio acusado en el que recibe del hoy denunciante la mitad del coste de construcción del muro o arriate de separación de ambas fincas, revelan sin género de dudas que el acusado, lejos del error invocado sobre la titularidad del muro, era perfecto conocedor que el mismo pertenecía también al colindante

Tales datos revelan sin género de dudas que si procedió al derribo del muro aludido fue precisamente para menoscabar el patrimonio ajeno, intentando lograr por la vía de los hechos una nueva delimitación de las fincas de ambos, conducta que merece el reproche penal impuesto sin que pueda hablarse de una errónea valoración probatoria.

SEGUNDO.- Se plantea en segundo término la infracción del art 263 del C.P . en cuanto que el valor de los daños no excedería de 400 €, ya sea porque la valoración es errónea o, subsidiariamente, porque solo se le podrían imputar el 50% de los daños causados al pertenecer al acusado el otro 50%.

Como antes exponíamos el art 263 del C.P . exige que el daño recaiga en una cosa ajena. Existen pronunciamientos judiciales contradictorios sobre si, en los supuestos de copropiedad, puede hablarse o no de ajeneidad de la cosa.

En el sentido de considerar que en estos supuestos no podemos hablar de conducta típica se pronuncian sentencias como las de la AP de Sevilla de 30 de Septiembre de 2000 , Madrid de 18 de Diciembre de 2008 , Burgos de 16 de Diciembre de 2005 o Toledo de 2 de Mayo de 2005 .

En el sentido de considerar que sí habría tipicidad penal nos encontramos por ejemplo las sentencias de la AP de Asturias de 22 de febrero de 2010 o Granada de 25 de Septiembre de 2009 .

Una postura ecléctica era la mantenida por esta AP de Jaén en sentencia de 20 de Noviembre de 2007 en donde consideraba necesario delimitar el tipo de copropiedad, considerando la existencia de delito cuando aparecían plenamente constatadas las cuotas que pertenecían a cada partícipe.

A nuestro juicio, siguiendo la doctrina iniciada en esta última sentencia citada, nos inclinamos por la tipicidad de la conducta en el caso de daños ocasionados por el copropietario, pero dicha tipicidad, tal y como han puesto de relieve, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1981 y 14 de abril de 1993 , ha de limitarse a todo lo que excede de la cuota del infractor.

En el caso de autos el importe total de los daños peritados asciende a 474,08 €, más los que se determinen en ejecución de sentencia por 10 metros de valla metálica. Dado que para la tipicidad penal solo debemos computar el 50% de los daños causados (al considerarse como propios los daños causados en el otro 50%) el importe de los daños peritados ascenderá a 237,04 €, cantidad muy inferior a los 400 € exigidos en el art 263 del aC.P., sin que podamos presumir que computando adicionalmente el 50% de los daños pendientes de peritar pueda superarse el citado límite del 400 €.

Lo anteriormente expuesto supone que la actuación del acusado no es constitutiva de un delito de daños sino de una falta del art 623.2 del CP imponiéndole la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 €.

Tales consideraciones también afectarán a la responsabilidad civil ya que, en caso de que el acusado no proceda a la reposición de lo dañado, deberá de indemnizar al denunciante en un 50% del valor de los daños causados tal y como se concretará en el Fallo de esta resolución.

Por tales motivos el recurso articulado debe de ser parcialmente estimado.

TERCERO.-No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por Justiniano contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 29 de Enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 407 de 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaacordando en su lugar CONDENAR a Justiniano como autor de una FALTA DE DAÑOSa la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 €, costas y que en concepto de responsabilidad civil proceda a la reposición del muro, con valla metálica y plantas arbustivas a su estado anterior al derribo en un plazo de 2 meses, y, de forma subsidiaria, para el caso de no llevarse a cabo la reposición, el acusado indemnizará al Sr Marcial en la cantidad de 135,90 €por el 50% del valor del muro, 106,14 €por el 50% del valor de las plantas dañadas, y en el valor que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al 50% del coste de reposición de 10 metros de valla metálica derruida, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.