Sentencia Penal Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1689/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0031159

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1689/2014 RAA/SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid

Procedimiento Abreviado 310/2013

Apelante: D./Dña. Gabriel

Procurador D./Dña. JOSE ANTONIO DEL CAMPO BARCON

Letrado D./Dña. RAMON RODRIGUEZ DIAZ

Apelado: D./Dña. Mariano y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Letrado D./Dña. BEATRIZ SUSANA CEA RODERO

S E N T E N C I A Nº 83/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 4 de febrero de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid de fecha 18 de junio de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Probado y así se declara que el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 31 de enero de 2012 tras una discusión con Mariano en la calle Plaza Pinazo de Madrid, posteriormente al encontrarse éste en el portal de su domicilio se acercó al mismo y le golpeó con un fuerte puñetazo en la cara, lo que provocó que cayera éste al suelo y se fracturara el peroné derecho , precisando para su curación de tratamiento médico consistente en inmovilización, tardando en curar 90 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una inestabilidad en el tobillo derecho. Además se le rompieron las gafas valoradas en 287,50 euros.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Gabriel como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas indicada a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Mariano en 9000 euros por las lesiones, 4000 euros por las secuelas y 287,50 euros por las gafas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcon, en representación del condenado en la instancia Gabriel , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso a trámite, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª María del Pilar Vived de la Vega, en representación de Mariano , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 17 de noviembre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 3 de febrero de 2015.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba por haber otorgado el juez a quo plena credibilidad al dicho del denunciante y a los testigos de cargo, que al denunciado.

Sobre el error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A tenor de lo dicho, revisada las actuaciones y visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, se comprueba como el lesionado Mariano , como los testigos Nicolasa , Consuelo , son concordes en un todo al referir como el acusado Gabriel propina un fuerte puñetazo en la cara a Mariano , arrojándole sobre el pavimento y ocasionándole la fractura del peroné derecho. A estos testigos la juez a quo atribuye plena credibilidad lo que no se revela como arbitrario ni ilógico desde el momento en que no incurre en contradicciones esenciales, y cuando no consta que conocieran con anterioridad a los hechos al acusado lo que descarta pudieran guardar hacia el mismo cualquier sentimiento de animadversión que les pudiera llevar a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Careciendo de toda lógica que el lesionado y testigos de cargo imputen falsamente la causación de las lesiones a persona diferente de quien las causa. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando su declaración se ve refrendada por las propias declaraciones vertidas en juicio por el acusado reconociendo golpear a Mariano , y cuando su dicho se ven refrendados por el parte médico de asistencia emitido el mismo día de los hechos por el Hospital 12 de octubre en los que se hace constar la fractura en el peroné derecho de Mariano , de las que no hay razón alguna para pensar se causara de propósito con posterioridad a los hechos enjuiciados con la sola finalidad de perjudicar al acusado. Así como de los informes del Médico Forense unidos a los autos, que constatan la realidad de las lesiones que sufridas por Mariano y que son plenamente compatibles con la agresión que refiere. A estos efectos ha de recordarse que la falta de ratificación de los informes médicos forenses en el acto de la vista no priva a los mismos de toda eficacia probatoria puesto que, obrante en la causa desde la fecha de su emisión, la parte ahora recurrente tuvo conocimiento del mismo y en ningún momento lo impugnó en debida forma, ni propuso como medio de prueba para practicar en el acto del juicio la declaración de este facultativo, por lo que, como resulta evidente, no puede pretenderse ahora que el repetido informe no pudiera ser tenido en cuenta por el juzgador de instancia, integrando, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Juzgador, teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de que hubiera sido emitido por un médico forense, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona. A este respecto enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1228/2005 de 24 de octubre , ' En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable ( arts. 497 y ss. LOPJ ). Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad ( STS. 14.6.91 ), señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido ( STS. 1.12.95 ).

Con mas detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que 'cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 .....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999.

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente: 'En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal'.

Y la STC. 24/91 de 11.2 , referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó:

'Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias'.

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida que el certificado médico inicial y los posteriores forenses incorporan, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas.

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado 'por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad'. No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente'.

En definitiva y para concluir, 'dicha pericial ha sido emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no ha sido cuestionado en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, y la parte recurrente ha prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral.

Consecuentemente la falta de ratificación del informe médico forense en el acto de la vista, tal omisión no priva al mismo de toda eficacia probatoria puesto que, obrante en la causa desde la fecha de su emisión, la parte ahora recurrente tuvo conocimiento del mismo y en ningún momento lo impugnó, con lo que, como resulta evidente, no puede pretenderse ahora que el repetido informe no pudiera ser tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, integrando, por el contrario, un elemento probatorio más de entre los que disponía aquel Juzgador, sin perjuicio, claro es, de la eficacia que pudiera atribuirle en atención a la credibilidad que le mereciera, teniendo en cuenta el contenido del mismo y el hecho de que hubiera sido emitido por un médico forense, cuya profesionalidad y objetividad en el desempeño de sus funciones no se cuestiona, si bien, se permite la valoración de sus informes en relación con el resto de las pruebas practicadas y conforme a las exigencias de la sana critica, porque no tienen carácter vinculante.'

SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo de recurso la vulneración por inaplicación de la eximente del nº4 del artículo 20 del Código Penal .

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia, así se comprueba con solo leer el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, con la única salvedad de solicitar con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Este cambio de pretensiones en la segunda instancia resulta absolutamente inviable, porque no debe olvidarse que la apelación supone un nuevo juicio, no un nuevo proceso, sobre el material, alegaciones y pruebas reunidas en la primera instancia; ó como enseñaba el profesor Gómez Orbaneja, la apelación es un nuevo juicio realizado directamente sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes, pero no es un nuevo juicio respecto del primero en cuanto su objeto es el mismo. En virtud de lo cual todo cambio de pretensión como el que aquí se pretende necesariamente tiene que desestimarse. En este sentido ha de recordarse que es en las conclusiones definitivas donde deben quedar definitivamente fijadas las pretensiones de las partes, limitándose la vía de informe a analizar la prueba practicada en juicio y exponer los razonamientos que se estime pertinentes en defensa de las pretensiones oportunamente ejercidas por la parte para formar el convencimiento del juzgador, no siendo, sin embargo, ajustado a derecho que se pretenda aprovechar la vía de informes para introducir nuevas pretensiones no planteadas anteriormente, cuando la contraparte carece de trámite procesal para rebatirlas, lo que constituye un claro fraude le ley prohibido por el artículo 11 L.O.P.J , que en su nº1 estable que ' En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe'; y en su nº2 dispone que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

Es por ello que este motivo de recurso ha de ser desestimado, pues ni eximente ni la atenuante de drogadicción, se vislumbran de los hechos probados de la sentencia recurrida.

En todo caso ha de recordarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo ( Sentencias T.S de 11-10-01 , 25-4-01 etc). Recordando el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Dicho lo anterior, en el recurso no se alega ni un solo medio de prueba que, excediendo de las declaraciones del propio acusado, acredite la existencia de una agresión previa de la que tuviera que defenderse el acusado, de la que no aparece ningún dato objetivo en la causa, y que por lo demás es negada por todos los testigos presenciales.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio del Campo Barcon, en representación del condenado en la instancia Gabriel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid de fecha 18 de junio de 2014 , a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en este alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.