Sentencia Penal Nº 83/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 963/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00083/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065

Equipo/usuario: Bd

Modelo:SE0200

N.I.G.:15030 43 2 2005 0019821

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000963 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000402 /2013

RECURRENTE: EL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

Abogado/a: ALEJANDRO RIOS LANDEIRA

RECURRIDO/A: Araceli

Procurador/a: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Abogado/a: FERNANDO ALEJANDRO ALVAREZ TOUCHARD PAZ, FERNANDO ALEJANDRO ALVAREZ TOUCHARD PAZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS y Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO, Magistrados

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial, Sección 1 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de A CORUÑA, Procedimiento abreviado 402/2013, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante EL MINISTERIO FISCAL, y MIGUEL ANGEL OTERO LASTRES, defendido por el Abogado don ALEJANDRO RIOS LANDEIRA y representado por el Procurador don DIEGO RAMOS RODRIGUEZ y, como apelado Prudencio, y Araceli, defendidos por el Abogado don FERNANDO ALEJANDRO ALVAREZ TOUCHARD PAZ, y representados por la Procuradora doña ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, habiendo sido Ponente la Magistrada Dª. MARIA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de A CORUÑA, con fecha 30/06/15 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Prudencio y Araceli, de los cargos contra ellos formulados, con expresa imposición a la acusación particular de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizaron recursos de apelación por la representación procesal de Alfonso y el MINISTERIO FISCAL, que fueron admitida en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, y que son del tenor literal siguiente:

'Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe declarar como tales, que los acusados, Araceli, y Prudencio, en compañía de un tercer socio (D. Darío, fallecido el 25 de febrero de 2005), el 29 de julio de 2002 constituyeron la sociedad de responsabilidad civil limitada 'OTERAIR, COMPAÑÍA DE AVIACIÓN', con un amplio objeto social, relativo a la navegación aérea y con un capital social de 3100 €, divididos en otras tantas participaciones sociales, de las cuales, 1767 correspondían a Prudencio y 1023 a Araceli.

En la Escritura de constitución de la entidad se recogía que la forma de organización de la mercantil era el 'Consejo de Administración', formado por todos los socios, no obstante, se nombraba Consejero Delegado a Prudencio, delegando en el mismo todas las facultades del Consejo, siendo auxiliado, de facto, en toda su gestión por la también acusada, Araceli.

El acusado Prudencio y el fallecido Darío, tenían una directa relación con el mundo de la aviación, e importantes contactos en dicho ámbito pues Prudencio era hijo de un importante militar y Darío había sido Coronel de Aviación.

Pocos meses después de la creación de la sociedad, el acusado, Prudencio, propuso a un antiguo amigo de su familia, D. Alfonso, que entrase en la sociedad, hecho que fue aceptado, máxime dado que Alfonso y Darío eran coroneles compañeros de armas.

Tras esta reunión, el acusado, D. Prudencio pidió a D. Alfonso que realizara un ingreso en la Entidad y éste, confiando, en lo que parecía una buena inversión, el día 6 de marzo de 2003, ingresó en la cuenta de la sociedad NUM000, de la que era único apoderado el acusado, la cantidad de 1920 €.

Pocos días después, el 11 de marzo de 2003, D. Alfonso ingresó en la sociedad mediante la compra de 102 participaciones a la acusada, Araceli, por un precio total de 102 €. El 19 de mayo de 2003, amplió su participación en la sociedad mediante la compra (nuevamente a la acusada) de 101 participaciones más, con un coste de 101 €.

Asimismo ha quedado acreditado que el día 11 de abril de 2003 ingresó en la cuenta de la sociedad antes referida, 12.000 €. Y por último ha quedado acreditado que el día 28 de mayo, en la misma cuenta, anteriormente referida Alfonso ingresó 1490 €.

En fecha 3 de junio de 2003 ingresó en la sociedad un nuevo socio, D. Blas, debido a su amistad con Alfonso. Así, por Escritura Pública de 3 de junio de 2003, compró a la acusada, Araceli, 727 participaciones, con un coste total de 727 €. Además el padre de Blas entregó 2500 € en metálico para el funcionamiento de la empresa.

Los dos acusados, trasladaron su residencia a Coruña con el fin de utilizar los contactos de Alfonso para el funcionamiento de la empresa. Transcurridos unos meses sin que la misma iniciase la actividad alguna regresaron a Madrid, surgiendo entonces discrepancias entre los socios.

La sociedad constituida entre los mencionados socios y otros terceros, (la hija de un General de suministros) no tenía como finalidad del desarrollar una actividad de transporte, puesto que con 30.000 euros en toral apenas se podría alquilar una avioneta para un día de vuelo y todos los socios, conocedores de la materia eran conscientes de ello. La sociedad tenía como finalidad conseguir contratos de ventaja para actuar de intermediarios y no fueron capaces, pese a los contactos que tenían de ello. El denunciante Alfonso tras desavenencias entre las partes se hizo con la empresa y ejerció de administrador de la misma pero no realizó actividad ninguna más que celebrar contactos.

Fundamentos

PRIMERO.-AL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.-

A la vista del recurso y dado el pronunciamiento realizado nos encontramos 'ante los criterios restrictivos sobre la extensión del recurso de apelación respecto de sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho vinculadas en la apreciación de pruebas personales. En la práctica y con el desarrollo de la doctrina implantada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, la exigencia de respeto en segunda instancia a los principios de audiencia y contradicción se traduce en la cuasi inmunidad de los fallos absolutorios. Cabe citar las SS.TC. 45/2011, 142/2011, 201/2012, 205/2013, 105/2014 y 191/2014, solo como ejemplo de lo que es una consolidada posición; en el Tribunal Supremo, los límites son estudiados en las SS. TS. 30-12-2013, 4-3-2014, 10-4-2014, 8-10-2014, 12-2-2015 y 18-2-2015, entre un largo etcétera de resoluciones impeditivas de la revisión de la valoración de aportaciones personales'. Finalmente, la cuestión ha sido zanjada por la Ley 41/2015 que reforma el artículo 792-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 184/2013, de 4 de noviembre, recurso 4974/2011, que recuerda las precedentes Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y la 88/2013, de 11 de abril, reitera el alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania). Según esa doctrina, 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2, 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3), sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria' (en igual sentido SSTC 191/2014, 105/2014, 205/2013, 120/2013, 88/2014, 201/2012, 144/2012 y SSTS 29 de mayo de 2015, 18 de febrero de 2015, 29 de enero de 2015, 8 de octubre de 2014, 10 de julio de 2014, 16 de junio de 2014, 16 de junio de 2014, 30 de diciembre de 2013, 19 de julio de 2013, 30 de mayo de 2013, 17 de enero de 2013, 20 de diciembre de 2012, 11 de octubre de 2012, 25 de enero de 2012 y 28 de febrero de 2011).

El Ministerio Fiscal nos sitúa ante el error en la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refiere a las declaraciones de los acusados, olvidando que la segunda instancia no es un nuevo juicio ( SS.TC. 123/2005 y 136/2006). Y aunque pretenda la audición de la grabación de la declaración de los acusados, recogida en el acta del juicio, no puede este Tribunal llegar a la conclusión que se pretende, que no es otra que valorar nuevamente esta prueba de carácter personal, la quiebra del principio de inmediación es evidente, y lo es porque toda la prueba se practicó en unidad de acto en el Juzgado de lo Penal Núm. Dos de A Coruña el 28 de abril de 2015, y en este momento sólo corresponde verificar la correcta adecuación de los hechos a la normativa penal de aplicación; la modificación del relato fáctico está reservada (en términos generales) a la objetivación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia a que se ha llegado, o, excepcionalmente, cuando nuevas pruebas al abrigo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado hecho o un componente relevante que altere el sentido del fallo, factores sin duda no concurrentes en el supuesto que nos ocupa.

En la causa el Magistrado valora la prueba de cargo practicada en su presencia, y desde la posición privilegiada que le ofrece la inmediación entiende que la versión del denunciante no tiene el más mínimo apoyo y que no se cumplen los requisitos del tipo de estafa, ni existió el necesario engaño bastante y antecedente, ni se acredita el desplazamiento patrimonial ilícito, siendo evidente que el cambio del domicilio social y el traslado del administrador a A Coruña genera una serie de gastos, a ello se une que en un momento posterior pero inmediato el denunciante se hace con la administración de la sociedad. El juzgador pondera las declaraciones y versiones del denunciante y los acusados, dándoles la credibilidad fruto de esa práctica o desarrollo de prueba en su presencia, no pudiendo el órgano apelatorio mudar esa valoración toda vez que la prueba no se practica en esta segunda instancia, no se respetarían entonces los principios de inmediación, contradicción y audiencia, con la inmediación , aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Juez ante quien se produjeron acceder a algunos aspectos de la prueba personal irrepetibles e influyentes en la ponderación. Es innegable que la Sala no comparte varias de las argumentaciones y consideraciones del juzgador respecto a las intenciones del querellante, su patrimonio y sus conocimientos, pero son evidentes las dificultades para el buen término de este tipo de sociedad, incrementadas por la escasa entidad de la inversión, la falta de activos y recursos humanos -aviones, hangares, pilotos, etc.- y la crisis del sector.

SEGUNDO.-AL RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.-

En lo que se refiere al primer motivo vale lo dicho en el fundamento jurídico precedente.

En cuanto a la incongruencia omisiva alegada el vicio de las resoluciones judiciales denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto', aparece en aquellos casos en que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 25 de julio de 2012, 20 de octubre de 2006, 2 de diciembre de 2002, 14 de febrero de 2000). Para la estimación de tal vicio es necesario: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho. 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión. 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

La Sala entiende que en el caso no se ha producido dicha incongruencia omisiva al inferirse de la resolución dictada en la instancia la desestimación de todas y cada una de las pretensiones, de un lado, el auto de 29 de abril de 2013 solo acuerda la apertura del juicio oral por un delito de estafa, y nada se alegó por la Acusación Particular al inicio del acto del juicio en el trámite de cuestiones previas, sin perjuicio de ello, el no apreciarse la existencia de perjuicio se frustra toda posible existencia de una conducta que integre el delito de apropiación indebida, recogiendo la sentencia la desestimación, concisa y escuetamente, de la genérica imputación de un delito societario de los artículos 293 y 295 del Código Penal, éste último desplazado al artículo 252 del Código Penal en la última reforma del Código Penal.

TERCERO.-Si bien la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse STS 16 de octubre de 2014, 5 de noviembre de 2013, 24 de octubre de 2012, 8 de marzo de 2012, 8 de noviembre de 2011, 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010).

Por ello, debemos analizar la imposición de costas efectuada en la sentencia de instancia a la Acusación Particular, dicha imposición se estima incorrecta no solo por la dicción del artículo 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también porque dicha mala fe o temeridad no puede estimarse cuando también el Ministerio Fiscal sostiene la acusación, es por ello que la sentencia debe ser revocada en este aspecto.

CUARTO.-No procede la imposición de las costas de esta instancia al apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciar mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

VISTOS,los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adopto el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular de Alfonso contra la Sentencia que dictó con fecha 30 de junio de 2015 el Juzgado de lo Penal Número Dos de A Coruña, en los autos de Juicio Oral número 402/2013, revocando la sentencia dictada en el único sentido de declarar de oficio las costas causadas en primera instancia, suprimiendo la imposición a la Acusación Particular, y manteniendo en lo restante la resolución dictada, sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse loa autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.