Sentencia Penal Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 8/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0106639

Procedimiento Abreviado 8/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1752/2016

SENTENCIA 83/17

Ilmos.Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Josefina Molina Marín

En Madrid a veintitrés de febrero de 2017

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos dePROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 8/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1752/16 del Juzgado de Instrucción nº: 52 de Madrid, seguido por el presunto delitoCONTRA LA SALUD PUBLICAcontra Raúl con pasaporte italiano nº NUM000 , nacido en San Félix (Venezuela) el día NUM001 de 1989, hijo de Jose Antonio y de Lucía , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa (desde el 19-5-2016), representado por el Procurador D. Miguel Angel del Alamo García, habiendo sido partes, el referido acusado y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del atestado nº: NUM002 de la Dirección General de la Policía (Puesto Fronterizo Adolfo Suárez- Barajas), de fecha 19-5-2016, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Raúl , que remitido al Juzgado de Instrucción nº: 52 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 1752/2016, practicándose los actos de averiguación y comprobación de los citados delitos que se estimaron oportunos, continuándose por los trámites del Procedimiento Abreviado, y una vez presentado el escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, se decretó la apertura del Juicio Oral, por auto de fecha 10 de noviembre de 2016, remitiéndose las actuaciones, tras haberse aportado el correlativo escrito de Defensa, a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 8/17, declarándose pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 22 de febrero de 2017, llegado el cual, se celebró el mismo con el resultado que consta en el acta sucinta levantada por el Sr. Secretario Judicial, habiendo quedado grabado en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Raúl , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de prisión de 5 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 150.000 €, y costas procesales, interesando el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero que se le intervino al acusado.

TERCERO.-El Letrado de la Defensa del acusado solicitó se le impusiera la pena de tres años y seis meses y un día de prisión, en base a los argumentos que constan recogidos en el soporte digital, apto para la reproducción de sonido e imagen que constituye el acta del juicio.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 15:00 horas del día 19 de mayo de 2016, el acusado Raúl -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- fue interceptado por los policías nacionales nº: NUM003 y NUM004 , en la Terminal 4 del aeropuerto 'Adolfo Suárez Madrid-Barajas', en el control a los pasajeros del vuelo de la compañía 'Iberia' nº: IB NUM005 , procedente de Buenos Aires (Argentina) portando en el interior de su cuerpo diversas bolas, expulsando un total de 25 envoltorios, conteniendo 'cocaína', con un peso neto total de 883,500 gramos y una pureza del 57,1% (504,4785 gramos de cocaína pura), que pretendía introducir en España para su distribución a terceras personas, sustancia que podría haber alcanzado un valor de 74.572,27 € en el mercado ilícito si hubiese sido vendida al por mayor; asimismo se le intervino la cantidad de 720 dólares, producto de dicha actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.-(delito contra la salud pública: concepto y elementos)El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1 º dispone que'Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'.Como criterios esenciales para valorar la capacidad nociva de una sustancia, se tiene en cuenta no sólo su capacidad lesiva para la salud individual, sino también, el nivel de dependencia y tolerancia que generan, así como su nivel de mortalidad (ORTS BERENGUER), considerando la jurisprudencia la 'cocaína' como una sustancia que causa grave daño a la salud ( SSTS 288/2009, de 13 de febrero y 99/2008, de 6 de febrero ). Se trata de un delito depeligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como'Derecho penal sobreinclusivo'(HUSAK). Con la expresión'o las posean con aquellos fines'se contempla la tenencia de drogas preordenada al tráfico, para cuya determinación se complementan dos presupuestos: uno, de carácterobjetivo-la tenencia en sí- que por ser un hecho que debe ser ostensible, deberá estar perfectamente acreditado, y otro, que, al pertenecer al área de la intencionalidad, deberá deducirse de aquél, requisito este último de caráctersubjetivoque habrá de constatarse a través de aquellos datos objetivos, merced a la inferencia o deducción a través de la dialéctica de las presunciones y que permitirá concluir mediante un enlace preciso y directo con éstos, la intencionalidad o destino que pensaba dar a la droga su tenedor. Así la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que'la existencia del propósito de traficar puede ser inducida a partir de la tenencia de una cantidad que pueda ser considerada -en las circunstancias del caso- superior a las propias necesidades en un plazo relativamente reducido. Los elementos a partir de los que en este caso es posible inducir el propósito de traficar son la disposición de parte de las droga en dosis aptas para su venta al menudeo, la diversidad de drogas poseídas, la cantidad de la misma que supere lo necesario para ser consumido en dos o tres días, la posesión en el domicilio de cantidades de dinero desacostumbradas que permiten suponer clandestinidad del comercio...'( STS 1280/2005, de 15 de noviembre ), y en la misma línea argumental se dice que'Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido'( STS 1013/2005 de 16 de septiembre ), y en similar sentido se pronuncian las SSTS 19-7-2007 y 19-10-2007 y otras numerosas posteriores.

SEGUNDO.-(examen y valoración de la prueba)En esta materia, como dice la jurisprudencia,'la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial permite, por medio de la lógica y las reglas de la experiencia, obtener, a través de un hecho conocido y cierto, la indicación de un hecho desconocido. El objetivo es pues alcanzar la certeza o la verdad sobre un hecho o una situación cuya averiguación se presenta compleja, a través de un dato esencial previo del cual se parte para deducir la existencia del hecho oculto o latente; y por tanto que se encuentra próximo, o que necesariamente se ha de manifestar'( STS 440/2009 de 30 de abril ), y cuando se trata de posesión, como es el caso enjuiciado'el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino al tráfico de la sustancia poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto, pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, este dato como elemento para convencer al juzgado o tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo cuando esa cuantía llega a un determinado nivel puede afirmarse que ese destino al tráfico queda acreditado por esta única circunstancia de la cuantía'( STS 9/2006, de 18 de enero ), no obstante, y junto a la cantidad se indican como indicios: a) el informe policial, donde se hace constar el seguimiento y vigilancia a que ha sido sometido el acusado, pudiendo comprobar la presencia de personas relacionadas con el tráfico de drogas, b) una cierta cantidad de dinero en billetes, moneda fraccionada ( STS 934/2009 de 23 de septiembre ), c) lugar de ocultación de la droga, pues todo drogodependiente sabe perfectamente que el autoconsumo no es delito, d) la existencia de materiales o instrumentos adecuados para su elaboración o distribución, e) la pureza y cantidad de la droga poseída ( STS 649/2010 de 18 de junio ), f) la actitud adoptada por el sujeto al producirse la ocupación de las sustancias prohibidas ( STS 931/2010 de 28 de octubre ), etc. Sentado lo anterior, el acusado Raúl , en el acto del juicio, manifestó que es residente venezolano y tiene doble nacionalidad, que el inicio del viaje lo hizo desde Venezuela, que su situación económica es precaria, tuvo que abandonar sus estudios de medicina en la Universidad de Los Andes para prestar apoyo a su familia, habiendo trabajado en un taller de motos hasta que cerró, pidió dinero prestado y no lo ha podido devolver y le ofrecieron pagar con eso, reconociendo, paladinamente, que traía en su interior unos envoltorios con cocaína para terceras personas que le iban a recibir, que el billete de avión se lo pagaron esas personas, lo cuales también le dieron los 720 € para el viaje, sometiéndose voluntariamente a las pruebas radiológicas y estando 4 días en el hospital, manifestando que está arrepentido, reconocimiento de los hechos que viene a ser, con matices, una confesión entendida siguiendo a la doctrina como 'la declaración por la que -el acusado-afirma la verdad de un hecho de la inculpación dirigida contra él, hecho que por consecuencia le perjudica'(MITTEMAIER) o como'la espontánea declaración o afirmación, por la cual el inculpado precisa la responsabilidad propia, sola o conjuntamente con la de otros, en la perpetración de una infracción penal que se le reprocha'(SILVA MELERO), siendo la confesión, por sí sola suficiente para probar la autoría, y en cuanto a la prueba de la existencia del delito, aparte de la confesión del acusado que'es un medio hábil de prueba cuando no hay duda sobre la realidad del hecho'( STS 684/1992 de 23 de marzo ), confluyen con la misma, los medios probatorios que a continuación se examinan: a) la pruebatestificaldel policía nacional nº: NUM003 que declaró que pararon a una persona (el acusado), le hicieron preguntas, les resultó sospechoso, realizaron el control del equipaje y de su propia persona, le llevaron a la sala de rayos X y el facultativo detectó que ocultaba cuerpos extraños, precisando que el acusado se ofreció voluntario, y del policía nacional nº: NUM004 que declaró que estaba en Barajas, que por el vuelo de procedencia, las características del pasajero y sus respuestas, le sometieron a radiología, con permiso del acusado y había envoltorios en su cuerpo, ratificándose el policía nacional nº: NUM006 en el escrito obrante en autos (folio 34) de remisión de los 25 envoltorios, conteniendo sustancia estupefaciente, y b) la pruebadocumentalconsistente en el dictamen nº: M16-05909 del Instituto Nacional de Toxicología en el que se determinó el peso neto (883,500 gramos), clase de sustancia (cocaína) y grado de pureza (57,1%) (folios 60 y 61), e informe policial de tasación de la sustancia intervenida con el beneficio que podría reportar su venta al por mayor (28.045,80 €) y al por menor (74.572,27 €) (folio 64); medios de prueba, los anteriormente examinados y valorados que permiten desvirtuar el principio de la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución , procediendo la condena del acusado por el delito que se le imputaba, con el grado de autoría, y penalidad que se determinarán en los siguientes fundamentos jurídicos de la presente resolución.

TERCERO.-(autoría y participación)Del referido delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), es responsable en concepto de autor, el acusado Raúl , por haber realizado'la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo penal del delito'(ROXIN) o tener'el dominio del hecho'(JAKOBS), esto es, haber ejecutado directa y personalmente la acción descrita en los citados tipos penales.

CUARTO.-(penalidad)En orden a la determinación e individualización de la pena, procede imponer al acusado Raúl , las siguientes penas:

1) Penaprincipal: la pena de prisión entendida como'la consecuencia jurídica del delito consistente en una privación de libertad, de duración continua, efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario -aunque excepcionalmente en viviendas o centros extrapenitenciarios- y bajo un determinado régimen de actividades'(GRACIA MARTIN), que en el presente caso, partiendo de la pena prevista en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud, que abarca de tres a seis años, en aplicación de la regla 6ª contenida en el artículo 66.1 del Código Penal , teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, en los que el autor puso en riesgo su propia vida, el reconocimiento de los mismos y sus circunstancias personales, procede fijar su duración en tres años y ocho meses, sin que proceda su expulsión del territorio nacional al ostentar la doble nacionalidad (venezolana e italiana) y tener pasaporte italiano.

2) Penaaccesoria: Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena ésta que tiene su fundamento en la idea de incompatibilidad -material, no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo -o empleo- público (BOLDOVA PASAMAR).

3) Pena deMulta Proporcional: que consiste en'una multa que se determina con arreglo a múltiplos, divisores o tantos por cientos que se aplican a una magnitud determinada, como por ejemplo la del perjuicio económico o la ganancia obtenida por el delito'(MANZANARES SAMANIEGO). Para cuya determinación ha de estarse conforme al artículo 377 del Código Penal al precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener, precisándose por la jurisprudencia que'no cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377'( STS 965/2005, de 21 de julio ), debiendo imponerse al acusado dicha pena, teniendo en cuenta los beneficios de la venta expresados en el informe pericial (folios 1651 al 1652), en la cuantía de 90.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para caso de impago.

D)Comiso: El artículo 374.1 del Código Penal , dispone que'...serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...'.El comiso es considerado por la doctrina mayoritaria como un 'tertium genus' de sanción penal teniendo una función neutralizadora o inocuizadora de la virtualidad delictiva que poseen ciertos bienes u objetos, o dicho de otra manera su finalidad es'impedir que con esos mismos bienes o instrumentos vuelva a cometerse infracciones penales, así como que se consolide la situación ilícita creada por el delito'(RUIZ DE ERENCHUN), entendiendo la jurisprudencia que tras la reforma de la LO 15/2003 estamos ante una consecuencia jurídica del delito ( STS 7-7-2008 ), refiriéndose a la misma como'pena'(SS/S 18-6-2009 y 26-9-2008). La expresión'efectos del delito'ha de entenderse'en una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la sustitución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.)'(STS 1-7- 2008), por su parte el comiso de la ganancia viene a ser'una medida de no tolerancia de una ilícita situación patrimonial'(MAURACH), debiendo de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6-3-2001 ), siendo necesario que su titular o su representante legal, estén presentes y comparezcan con el objeto de defender la desconexión del bien con el hecho ilícito ( STS 6-2-2008 ), no hace falta una motivación expresa pudiendo suplirse en parte ésta por las declaraciones contenidas en los hechos probados y de la valoración de la prueba ( STS 8-4-2008 ). El Tribunal Supremo, siguiendo una interpretación amplia considera que en relación a la procedencia ilícita del dinero intervenido'puede quedar acreditada mediante prueba indiciaria o indirecta y que la demostración del origen criminal no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico'( STS 924/2009 de 7 de octubre ). En el presente caso, procede acordar el comiso de la droga y dinero intervenidos, con aplicación de la norma especial contenida en el artículo 374.1ª del Código Penal en cuanto a la destrucción de la droga.

QUINTO.-(responsabilidad civil)Según lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: '1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de'rogación'y de'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo ) así como por el principio de'indemnidad'(DIEZ-PICAZO). En el presente caso, dada la naturaleza del delito, no procede verificar pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.-(costas)En materia de costas procesales definidas como los'gastos ocasionados en el curso de un proceso'(SUAREZ-MIRA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las mismas'se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta', debiendo comprender los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito'( STS 9-12-1999 ), procediendo en este caso su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado D. Raúl como responsable, en concepto de autor, de unDELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAtipificado en el artículo 368, párrafo 1º, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a laPENA DE PRISION DE TRES AÑOS Y OCHO MESEScon la accesoria deINHABILITACION ESPECIALpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,PENA DE MULTA(proporcional) deNOVENTA MIL EUROS(90.000 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad para caso de impago, y al pago de lasCOSTASprocesales, sin que proceda su expulsión del territorio nacional al tener nacionalidad italiana.

Se acuerda elCOMISOde la sustancia y dinero intervenidos.

SeMANTIENEla medida cautelar personal dePRISION PROVISIONALdel acusado.

Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1ª del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre ), recurso de APELACION ante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.