Sentencia Penal Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 10/2017 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 10/2017

Procedimiento Abreviado nº 45/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa

Tribunal

Magistrados:

Susana Calvo González (presidenta)

María Espiau Benedicto

Ignacio Echeverría Albacar

S E N T E N C I A NÚM. 83/2017

En Tarragona, a 24 de febrero de 2017

Ha sido tramitado ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa , en el procedimiento abreviado nº 45/2016, seguido por un delito de estafa y por una falta de apropiación indebida, contra el recurrente; con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Magistrada Ponente de esta resoluciónMaría Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Ángel Jesús , español, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en fecha 7 de agosto de 2014 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa por un delito de estafa a la pena de 4 meses de prisión, en el mes de noviembre de 2014, con ánimo de lucro, aparentando solvencia económica y habiendo creado un previo clima de confianza con la dueña del establecimiento Milar, Celsa , consiguió que ésta le entregara, bajo el compromiso de un pago posterior, los siguientes bienes: una tarjeta 16 GB micro SD, una cafetera monis 9 T induccio cream, un cortapelos Jata MP-373, una tablet Sunstech TAB-900 8GB 4,0, una TV led 42'LG 421b5610, una plancha Ufesa pv-1462, un set de olla express Duo Monix 4L+6LT, una tarjeta micro SD 4GB y un ordenador Asus Demanda de reclamación de indemnización derivada de despido colectivo M, que han sido valorados en 1.148 euros, y por los que la perjudicada, que nunca recibió el importe de los mismos, ni su devolución, reclama.

SEGUNDO.- En fecha 19 de noviembre de 2014, el acusado Ángel Jesús , con ánimo de lucro y a sabiendas de que no procedería a su devolución, le ofreció a Celsa la posibilidad de repararle la pantalla de la Tablet Nexus 7', valorada en 299 euros, cobrándole 85 euros por aquella reparación, sin que la perjudicada haya recuperado la Tablet, ni el dinero, por lo que reclama.

La perjudicada interpuso denuncia policial en fecha 27 de agosto de 2015'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic):

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ángel Jesús , nacido el día NUM000 de 1980 en Tarragona, hijo de Desiderio y Laura , con DNI NUM001 , como autor penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 del C.P . y el artículo 249 del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., a la pena de 22 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

En materia de responsabilidad civil derivada del delito, Ángel Jesús indemnizará a Celsa , como legítima representante del establecimiento Milar, en la cantidad de 1.148 euros por los bienes entregados.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Ángel Jesús de la falta de apropiación indebida del artículo 623.4 del C.P . en su redacción anterior a la LO 1/2015, por causa de prescripción, por la que se le venía acusando en el presente procedimiento, y, en consecuencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, de naturaleza real y personal, se hubieren adoptado en relación a este ilícito'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Ángel Jesús , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia, con la excepción hecha de la frase 'aparentando solvencia económica y habiendo creado un previo clima de confianza con la dueña de establecimiento Milar, Celsa '.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2016 , -que contiene una condena del apelante como autor de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia- se fundamenta en un motivo principal por el que se alega que la prueba practicada en el acto del plenario, permita por un lado acreditar que nos encontramos ante una operación mercantil con impago de las mercancías adquiridas y por otro, no puede concluirse, fuera de toda duda razonable, que el Sr. Ángel Jesús desplegara la conducta engañosa por la que la sentencia de instancia le condena como autor del delito de estafa. Y en este sentido, el motivo del recurso interpuesto se nutre no solo de elementos fácticos sino también de aspectos claramente normativos que tienen que ver con la calidad de la supuesta conducta engañosa desplegada por el recurrente.

Segundo.-Delimitado el objeto del recurso se anuncia la estimación del mismo, por los motivos que ahora se pasarán a desarrollar.

De entrada, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Recordemos también, tal como de manera concluyente establece el TC en STC 143/13 , que el campo de juego y los límites revisores no son los mismos, según que se trate de un pronunciamiento condenatorio que uno que absuelva al acusado del hecho presunto.

En el presente caso, a modo de pórtico de nuestra justificación argumental, esta Sala considera que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena del apelante, si bien resulta suficiente a los efectos de acreditar la realidad de los hechos consistentes en la entrega al acusado de los bienes reseñados en el discurso fáctico de la sentencia de instancia, su impago y no devolución, se presenta, por el contrario, insuficiente en la identificación de la concurrencia del elemento normativo del engaño, en los términos exigidos penalmente, tal como alega el apelante en su recurso. Ello va a conllevar como consecuencia necesaria la estimación de la existencia del gravamen invocado por el recurrente, revocando el pronunciamiento condenatorio establecido en la sentencia.

En efecto, en el presente caso el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió a la Juez de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre, vino constituido, esencialmente, por prueba de carácter personal, consistente en la declaración de la Sra. Celsa , víctima de la conducta objeto de enjuiciamiento, así como la declaración del acusado Sr. Ángel Jesús . Resulta evidente por tanto la trascendencia probatoria del testimonio de la primera y que como ya adelantábamos, examinada que ha sido la grabación del acto del juicio oral, no permite dar por probado sin género de duda alguno la concurrencia de un engaño bastante en la conducta desplegada por el recurrente, en los términos exigidos por el tipo penal de estafa.

En este sentido, en relación a los consabidos y ya mentados requisitos objetivos y subjetivos del delito de estafa, el mismo reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial ( SSTS 27.11.2000 , 14.10.2002 , 3.6.2003 ).

Es cierto que el engaño se constituye en el elemento esencial de la conducta despatrimonializadora, hasta el punto que si no constituye la causa exclusiva y excluyente de la disposición, el perjuicio patrimonial sólo podría ser reparado acudiendo a las vías civiles. También es cierto que la eficacia del engaño debe medirse situacionalmente, caso por caso, y que en esa valoración de su eficacia normativa no puede dejar de tomarse en cuenta las condiciones del sujeto pasivo y los concretos deberes de diligencia o de autoprotección que le vinculan. Por tanto, si el engaño puede superarse aplicando elementales actuaciones comprobadoras, aquel carecería de la carga de antijuricidad que reclama el tipo penal de la estafa. Es cierto que en el delito de estafa el engaño típico puede presentarse de manera multiforme y la idoneidad situacional permite, en ocasiones, que se presente de manera no alambicada. La puesta en escena puede constituir en la simple omisión de la información relevante, si desde una valoración ex ante y atendiendo al contexto relacional, puede vencer o neutralizar los deberes de autoprotección del sujeto pasivo.

Partiendo de estas premisas, en el caso que nos ocupa, a la vista de la valoración de los medios de prueba articulados en el plenario no cabe concluir la idoneidad causal del engaño, debiendo descartarse el hecho de que el acusado aparentara solvencia económica y que creara un clima de confianza previo para lograr que la denunciante efectuara el acto de disposición patrimonial; y sí, por el contrario, una descuidada conducta protectora de su patrimonio por parte de las persona con la que el Sr. Ángel Jesús trabó relación.

En relación con ello, la sentencia impugnada hace referencia a que el acusado desde el mismo momento de la concreción de la compraventa con la denunciante, sabía que no querría o no podría cumplir la contraprestación en compensación con los objetos recibidos, y que se enriquecería con ellos (...) y no obstante la imposibilidad de hacer frente al pago de tales bienes, engañó a la propietaria de la tienda aparentando una solvencia económica que para nada ostentaba, de forma que esta última entregó aquellos bienes en el absoluto convencimiento de que el acusado abonaría el precio de los mismos, máxime cuando este había ido ganándose la confianza y la amistad de la propietaria del establecimiento.

Pues bien, esta Sala no está de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo y que justificaron el dictado de una sentencia condenatoria, por los motivos concretos que ahora se pasan a exponer.

En primer lugar, los hechos probados de la sentencia de instancia no son lo suficientemente descriptivos en lo que afecta al previo clima de confianza creado por el acusado y a la apariencia de solvencia económica. Nada se dice de en concreto, en qué consistió la puesta en escena de la maniobra engañosa que pudo desplegar el recurrente y sobre qué elementos se basó la confianza de la testigo para caer en el engaño; y en todo caso, ello no puede extraerse de las manifestaciones de los intervinientes en sede de plenario. En este sentido, la perjudicada indicó que no conocía al acusado con anterioridad a que acudiera a su tienda en noviembre de 2014, explicando que el Sr. Ángel Jesús acudió con un cliente suyo, de profesión carpintero y dado que tenía confianza con este último le entregó los productos al Sr. Ángel Jesús . Asimismo si bien puso de relieve que 'se aseguran de que puedan cobrar', en el caso de autos declaró que el acusado le manifestó 'que iba a cobrar en Tarragona un dinero de un banco, que se lo pagaría en efectivo y de una vez', entendiendo que era solvente cuando le entregó los objetos. Por otro lado, el inculpado puso de relieve que en efecto no conocía con anterioridad a la Sra. Celsa , que acudió a la tienda acompañado del carpintero mencionado también por la denunciante, poniendo de relieve que manifestó a esta que estaba cobrando un subsidio y que colaboraba haciendo seguros.

Dicho lo cual, en base a dichas manifestaciones no puede concluirse que se hubiera creado por el acusado una relación de confianza previa con la denunciante, por cuanto ni siquiera se conocían cuando acudió a la tienda, ni tampoco que este aparentara solvencia económica. Por tanto, a todas luces, no existía relación ni conocimiento previo de ningún tipo y solo con el condicionante de acudir acompañado de una tercera persona de confianza de la denunciante, esta, ese primer día procedió a la entrega de determinados electrodomésticos al Sr. Ángel Jesús , sin más verificación y sin que en ningún momento comprobara de algún modo la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de los objetos por ella entregados, ni siquiera le pidió la entrega a cuenta de alguna cantidad, por mínima que hubiese sido. No se trata, por lo expuesto y a diferencia de lo mantenido en la sentencia de instancia, de una conducta engañosa desplegada sobre la base de una previa relación de confianza que existiera entre el recurrente y la denunciante como dueña del establecimiento Milar, máxime cuando esta, sin perjuicio de que la misma no ostentase estudios superiores, regentaba (era dueña) de un establecimiento de venta de electrodomésticos, presuponiéndole unos conocimientos y cautela propias de la actividad donde trabaja.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal (en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones) respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente (no bastante) para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Por tanto, y a modo de conclusión, tal como hemos explicado a lo largo de la resolución, la Sala entiende que en el presente caso sí puede desplazarse sobre el sujeto pasivo de la acción desplegada por el recurrente la falta absoluta de resortes protectores auto-defensivos, lo cual hace que el engaño desplegado por aquel carezca de la carga de antijuricidad que reclama el tipo penal de estafa, razón por la que el recurso de apelación debe ser estimado y en consecuencia, procede revocar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, absolviendo al Sr. Ángel Jesús del delito de estafa por el que venía siendo acusado, todo ello sin perjuicio, claro está, de las acciones civiles que pudiesen corresponder a la Sra. Celsa por los perjuicios sufridos.

Tercero.-Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias, por así disponerlo el artículo 240.2º LECrim .

Fallo

LA SALA ACUERDA:ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Ángel Jesús contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tortosa, en el Procedimiento Abreviado 45/2016, absolviendo al mismo de los hechos por los que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.