Sentencia Penal Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 330/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LTD6
37050100
N.I.G.: 28.058.00.1-2017/0001506
Apelación Juicio sobre delitos leves 330/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 03 de Fuenlabrada
Juicio sobre delitos leves 235/2017
Apelante: D./Dña. Virginia
Procurador D./Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA
Letrado D./Dña. ALVARO CASADO GONZALEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
La Ilma. Sra. Doña Delia Rodrigo Díaz, Magistrada de esta Audiencia Provincial, Sección Primera,
actuando como Tribunal Unipersonal conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , ha pronunciado, la siguiente
SENTENCIA Nº 83/2018
En Madrid, a tres de abril de dos mil dieciocho.
En el presente recurso de apelación del Juicio por delito leve número 235/2017 del Juzgado de
Instrucción número 3 de Fuenlabrada, han sido parte doña Virginia y doña Azucena como denunciadas y
doña Clemencia como denunciante, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO . - En el indicado juicio por delito leve se dictó sentencia con los siguientes hechos probados y fallo: HECHOS PROBADOS: ' Ha quedado probado y así se declara que sobre las 13:10 horas del día 3 de febrero de 2017 Dª Azucena y Dª Virginia actuando en plena connivencia sustrajeron, con el propósito de obtener un ilícito beneficio en detrimento del patrimonio ajeno, trece tacos de jamón curado escondiéndoselos entre sus ropas, valorados en una cantidad total de 76,27 euros, del establecimiento AHORRAMÁS sito en la calle Luis Sauquillo número 82 de Fuenlabrada (Madrid), rebasando la línea de cajas del referido establecimiento sin abonar el importe de los mencionados productos alimenticios, momento en que ambas fueron interceptadas por Dª Clemencia , quien dijo ser jefa del citado establecimiento, poniéndose Dª Azucena y Dª Virginia agresivas, pudiendo recuperarse en ese instante tan solo unos dos productos objeto de intento de sustracción, marchándose ambas seguidamente de dicho lugar portando los citados trece tacos de jamón definitivamente sustraídos.

Como consecuencia de los anteriores hechos, el referido establecimiento perjudicado no ha recuperado los trece tacos de jamón sustraídos, reclamando específicamente al respecto el valor de los mismos por importe de 76,27 euros.' FALLO: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª Azucena y a Dª Virginia como autoras cada una de ellas penalmente responsables de un delito leve de hurto consumado del artículo 234.2 del Código Penal , con la concurrencia respecto a la denunciada Dª Virginia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1.3° del Código Penal , a la pena de multa de 3 meses a razón de 10 euros de cuota diaria para cada una de ellas, así como al pago de las costas procesales que se hayan causado.

El impago de la multa supondrá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

Se estima la acción civil ejercida contra Dª Azucena y Dª Virginia en el importe total de 76,27 euros correspondiente al valor de los productos alimenticios sustraídos, que deberán abonar conjunta y solidariamente a través de su consignación en la cuenta del presente Juzgado, al establecimiento AHORRAMÁS sito en la calle Luis Sauquillo número 82 de Fuenlabrada (Madrid).'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de doña Virginia anteriormente identificada que ha sido admitido a trámite, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo ha impugnado, tras lo que se han remitido las actuaciones a esta Sección, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se dan por reproducidos los expresados en la sentencia recurrida que se aceptan parcialmente.

Respecto de la denunciada doña Virginia se añade el siguiente párrafo de hechos probados: La denunciada doña doña Virginia condenada ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de fecha 18-04-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares por delito de hurto, a la pena de 3 meses de prisión, así como mediante sentencia firme de fecha 26-06-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid por delito leve de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 08-04-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid por delito leve de hurto a la pena de veinticinco días de multa con una cuota diaria de 6 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 21-03-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid por delito leve de hurto a la pena de quince días de multa con una cuota diaria de 2 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 21-04-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid por delito leve de hurto a la pena de dieciséis días de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 18-07-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid por delito leve de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 16-09-2016 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcorcón por delito leve de hurto a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de 6 euros, así como mediante sentencia firme de fecha 30-01-2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda por delito leve de hurto a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación que ahora se examina se invoca como único motivo de recurso la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 234.2 del código penal .

En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia condenatoria basa la condena en el testimonio prestado por la denunciante, considerando la parte recurrente que dicho medio de prueba es insuficiente para el dictado de la sentencia condenatoria contra la denunciada, por lo que estima que los hechos no han quedado debidamente acreditados, interesando el dictado de una sentencia absolutoria respecto de la penada.

Aunque la parte recurrente alega como motivo de apelación la infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal, en realidad lo que impugna es la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo bastante contra la señora Virginia que justifique el dictado de una sentencia condenatoria en su contra.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.



SEGUNDO .- Partiendo de las anteriores consideraciones, en el presente caso la parte recurrente considera que la sentencia ha incurrido en un error al considerar probada la comisión de un delito de hurto, cuando según la versión de la recurrente la señora Virginia no se apoderó de ningún efecto ya que cuando atravesó los arcos de seguridad del establecimiento comercial 'Ahorramás' éstos no pitaron lo que acredita, según la parte apelante, que no se llevó nada del establecimiento comercial.

Centrada así la cuestión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [ RTC 1985174 ], 13-6-86 [ RTC 198678 ], 13-5-87 [ RTC 198755 ], 2-7-90 [ RTC 1990124 ], 4-12-92 [ RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S.

TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) [RCL 1979 2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 (LA LEY 12369/2004)).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.



TERCERO. - En el presente caso, se observa como la Juez a quo analiza de forma adecuada y coherente el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto de juicio oral, señalando como los elementos constitutivos del delito leve de hurto por el que se condena a la recurrente han sido acreditados por la declaración en dicho acto de doña Clemencia , jefa del establecimiento comercial 'Ahorramás' de Fuenlabrada, quien manifestó que el día de los hechos entraron en el establecimiento las denunciadas, a las que conoce de otras ocasiones ya que se dedican a la sustracción de efectos de la tienda.

Refirió la testigo que al verlas entrar, se camufló por un pasillo contiguo al pasillo en el que se encontraban las denunciadas y pudo observar cómo se introducían entre las prendas de vestir varios productos del establecimiento. Que seguidamente las mujeres se dirigieron a toda velocidad hacía la salida y, tras atravesar la línea de caja, la declarante les pidió que mostraran lo que llevaban escondido entre sus prendas de ropa. Que en ese momento las denunciadas se mostraron muy agresivas, negando que llevasen nada oculto, logrando recuperar algún efecto, aunque las denunciadas lograron escapar del establecimiento.

Finalmente la testigo indicó que con posterioridad ha podido comprobar que le faltan trece tacos de jamón curado por importe de 76,27 euros, tal y como acredita el ticket aportado al folio 17 de las actuaciones.

Consta en el procedimiento que la señora Clemencia ha realizado un reconocimiento fotográfico positivo de las denunciadas a los folios 6 y 7.

El testimonio prestado por la señora Clemencia es una prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa del Juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Por lo que debe respetarse su criterio salvo que se aprecie un razonamiento ilógico, incoherente o con lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señala la STS 251/2004 de 26 de febrero (LA LEY 12369/2004) ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en lo que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

Respecto de la alegación realizada por la parte recurrente relativa al error en que ha incurrido el juzgador en cuanto al hecho de que la apelante no cometió hecho delictivo alguno ya que los arcos de seguridad del establecimiento comercial no pitaron cuando las denunciadas atravesaron los mismos, debe indicarse que dicha circunstancia no acredita que la denunciada no se llevase nada, sino que por motivos que se desconocen, el arco de seguridad no pitó, lo que puede obedecer a que no funcionase o a que la denunciada ocultase los efectos entre papel de aluminio u otros motivos.

Frente a dicha alegación, obra en autos el testimonio contundente, claro y sin fisuras prestado por la testigo de cargo, respecto del que no existen motivos espúreos para dudar y que, habiéndose sido correctamente valorado por la juez de instancia, procede confirmar en todos sus extremos.



CUARTO .- La sentencia de instancia condena a las denunciadas como autoras de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del código penal a la pena de tres meses de multa con una cuota de diez euros.

Respecto de doña Virginia , la sentencia apelada aprecia la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal en relación con el artículo 66.1.3º del mismo texto legal .

Lo primero que procede señalar es que en el relato de hechos probados de la sentencia no se recoge una relación de las condenas firmes que pesan sobre la denunciada a los fines de poder apreciar la referida circunstancia agravante, omisión que ha sido solventada en la presente resolución mediante la adición de un apartado nuevo a los hechos probados de la sentencia impugnada.

Por otro lado, no resulta aplicable la referida circunstancia agravante a los delitos leves, por aplicación del propio artículo 22.8º del código penal , que no permite computar los delitos leves como antecedentes penales a efectos de reincidencia.

Establece dicho precepto legal que «Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».

Así lo dispone también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2017 cuando señala que "Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995).

Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión.

Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal (LA LEY 3996/1995) también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que «Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo».

Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art.

234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública.

Y en segundo lugar, el apartado 2 del art. 66 excluye de la aplicación de la norma los delitos leves.

2. Así las cosas, para interpretar los arts. 234 (LA LEY 3996/1995 ) y 235 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves".

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virginia , en el sentido de excluir la aplicación de la circunstancia agravante de multirreincidencia.

En este caso no consta la situación económica de la recurrente, al no haber comparecido al acto de juicio, por lo que evidentemente el juez a quo no pudo consultar con la misma su capacidad económica, ingresos, trabajo etcétera.

Al respecto debe traerse a colación la STS de 11 de julio de 2001 según la cual: «El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros".

En el presente caso, valorando las circunstancias concurrentes procede imponer a la denunciada doña Virginia una pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para el caso de impago.



QUINTO. - No apreciándose temeridad o mala fe en la recurrente se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Virginia contra la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada en el delito leve número 235/2017, que se REVOCA PARCIALMENTE en el sentido de excluir la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, condenando a la misma como autora de un delito leve de hurto del artículo 234.2 del código penal a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para el caso de impago, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.