Sentencia Penal Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 3/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051540
N.I.G.: 28.092.51.1-2013/7000583
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 45/2013
Apelante: D./Dña. Luciano
Procurador D./Dña. VICTOR JUAN REQUEJO RODRIGUEZ-GUISADO
Letrado D./Dña. CARLOS GARCIA CASTAÑO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Dña PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 83/18
En Madrid, a diecinueve de febrero de 2018
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado núm. 45/13, procedente del Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles, seguido
por delito contra la salud pública contra el acusado D. Luciano , representado por el Procurador de los
TribunalesVictor Juan Requejo Rodríguez-Guisado y asistido por el letrado D. Carlos García Castaño, venido
a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado del referido Juzgado, con fecha 29 de mayo
de 2017 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de mayo de 2017 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo Sr Magistrado del referido Juzgado de lo Penal número de Móstoles dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así expresamente se declara, que, en el día 12 de septiembre de 2011, sobre las 16,30 horas, en Alcorcón, en la calle Guindales, el acusado, Luciano , con consciencia de que ello estaba penalmente prohibido, llevaba encima, con el ánimo de traficar con ello, lucrándose, varios trozos de hachís, que pesaban en junto 112,20 gramos y que tenían una pureza del 14,8 por ciento, siendo interpelado primero por dos policías nacionales de servicio y de paisano, a los que se unieron a los momentos dos de uniforme, a los que entregó dicha sustancia cuando los mismos le preguntaron si la llevaba, sacándosela por delante de dentro del pantalón y por la cintura.

El hachís recién referido hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 638,42 euros.

El mismo hachís es sustancia estupefaciente incluida en la Lista 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Además del referido hachís, el acusado llevaba encima 320 euros, distribuidos en tres de 50, ocho de 20 y uno de. 10 euros.' FALLO.- 'A) Que debo condenar y condeno al acusado Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de prisión por tiempo de nueve meses, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve meses, y a la pena de multa por importe de 478,81 euros, con siete días de privación de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad (siempre que éstos los aceptare) para el caso de impago.

B) Que debo condenar y condeno al acusado, en fin, al pago de las costas ocasionadas por la presente causa penal.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de D. Luciano interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen los siguientes motivos: 1.-Vulneración del principio de presunción de inocencia; 2.-Aaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; 3.- Inaplicación del artículo 66.2 del Código Penal . Del recurso mencionado se dio traslado el resto de las partes, interesando su desestimación el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, para la resolución del recurso, se ha señalado el día 15 de febrero de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto en nombre de D. Luciano se aduce que no hubo prueba de cargo suficiente para acreditar los hechos declarados probados y se arguye, en apoyo de tal alegación, que los indicios que la sentencia va enumerando no son suficientes para acreditar la comisión del delito.

De dicha primera alegación ya se desprende que la sentencia ha valorado numerosos indicios que se van comentando en el recurso, uno a uno, afirmándose sobre cada uno de ellos, que no es suficiente para acreditar lo que, finalmente, se declara probado, por la valoración conjunta de todos ellos.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la forma de atacar la valoración de la prueba que realiza en este caso el recurrente. En la sentencia 6/2018 de 17 Ene. 2018 , Rec. 10602/2017 se refiere a esta forma de abordar la impugnación de una sentencia que condena en base a prueba indiciaria del siguiente modo, 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Si bien, debemos advertir con la STS núm. 77/2014, de 11 de febrero (LA LEY 8608/2014) y las que allí se citan ( SSTS 744/2013, 14 de octubre (LA LEY 160837/2013) ; 593/2009, 8 de junio (LA LEY 125278/2009) ; y 527/2009, 27 de mayo ) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio (LA LEY 118686/2013) ).' Sin que baste la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (LA LEY 45450/2015) : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre (LA LEY 296/2004), FJ 4 ;111/2008, de 22 de septiembre (LA LEY 132322/2008), FJ 3 ;109/2009, de 11 de mayo (LA LEY 58184/2009), FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre (LA LEY 10641/1998), FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio (LA LEY 6089/2001), FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 (LA LEY 6134/2014) a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la valoración realizada es homologable por su propia lógica y razonabilidad .' Tras haberse visionado la grabación del Juicio Oral, y leído la sentencia objeto del recurso, debe afirmarse que no se ha vulnerado la presunción de inocencia como pretende el recurrente y tampoco se ha conculcado la máxima del 'in dubio pro reo'.

La sentencia analiza los indicios con los que cuenta, que son numerosos, la posesión por el acusado de 112,2 gramos de hachís en varios trozos, (hecho reconocido); el hecho de que a pesar de haber afirmado que esa sustancia era para consumir él, su novia y dos amigos, ninguna de estas personas ha declarado en tal sentido en esta causa; que la sustancia tendría un precio de más de 600 euros y el acusado no ha demostrado fuente alguna de ingresos, pese a lo cual también tenía en su poder 320 euros, que afirmó que eran para el alquiler de una casa, sin ofrecer dato alguno sobre el arrendador o la casa; que se escondió cuando vio presencia policial; que llevaba la sustancia oculta dentro del pantalón y no en sus bolsillos; que la sustancia y el dinero se hallaban fraccionados; que había sido detenido al menos en dos ocasiones por un delito contra la salud pública, lo que le hacía conocedor de lo que suponía llevar consigo tal cantidad de sustancia por la calle.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado, pues lo único que hace el recurrente es ir comentando de forma desmembrada cada uno de los indicios, afirmando su insuficiencia por sí solo, sin ofrecer un solo dato que permita descartarlos o valorarlos en otro sentido, ni motivos que expliquen la falta total de información sobre los supuestos consumidores de la sustancia o la vivienda cuyo alquiler se iba a abonar, omitiendo que del conjunto de todos esos indicios, sí cabe deducirse racional y lógicamente el destino al tráfico de la sustancia que poseía el investigado. Sin que este Tribunal deba llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, ha de afirmarse que las alegaciones del recurso en modo alguno ponen de manifiesto que la prueba indiciaria que ha dado lugar a la condena haya sido indebidamente valorada y haya vulnerado el principio de presunción de inocencia ,por lo que el motivo va a prosperar.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso se refiere a la indebida a aplicación del artículo 368 del Código Penal , porque considera el recurrente que los hechos que se narran deben encuadrarse en el consumo compartido que el Tribunal Supremo considera irrelevante penalmente.

Debe aclararse, por un lado, que los hechos declarados probados en la sentencia no indican en ningún momento que el hachís que llevaba el acusado fuera para su consumo y el de unas personas de su entorno.

Es cierto que en dichos hechos se omite mencionar que la sustancia la poseía el acusado para transmitirla a terceros. No obstante, la fundamentación jurídica de la sentencia subsana dicha omisión de forma clara, al valorar la prueba y exponer que los indicios llevan a conocer que la sustancia estaba destinada a la venta y no al consumo del acusado y tres personas de su entorno. El recurrente hace referencia a la declaración del acusado en instrucción, en la cual el mismo dijo que la sustancia era para su novia, Martina , y dos amigos, Pablo Jesús y Arturo . Omite el letrado comentar que en el plenario el acusado afirmó que la sustancia era para su novia, un colega y la novia de su colega, lo que no confirma precisamente la cambiante versión del acusado. En cualquier caso, para poder considerar que la sustancia que llevaba D. Luciano era para su propio consumo y el de otras tres personas, habría que considerar que la prueba fue erróneamente valorada en la sentencia, lo que no se ha invocado expresamente como motivo del recurso, no obstante lo cual, puede afirmarse que no se detecta en la valoración de la prueba error manifiesto alguno que permita modificar los hechos declarados probados.

Como es sabido, cuando una sentencia es impugnada en base a una presunta valoración errónea de la prueba, deben respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige. Ahora bien ese respeto a la decisión del Juez a quo ha de producirse únicamente cuando el proceso valorativo que contenga la sentencia recurrida esté razonado adecuadamente, puesto que si se aprecia un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio. La rectificación de los hechos fijados en la sentencia recurrida por el Tribunal de apelación, únicamente será procedente en los siguientes supuestos: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que sea de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Por lo expuesto el motivo no va a prosperar.



TERCERO .- Finalmente, la recurrente alega que la sentencia infringe el artículo 66.2º del Código Penal , al no haber rebajado la pena en dos grados en base a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

La sentencia, efectivamente aprecia dicha atenuante como muy cualificada y en base a ello rebaja la pena en un grado, razonando que no se rebaja en dos grados porque para ello 'se requeriría casi el doble de una paralización como la indicada, (paralización de más de tres años, desde el 24 de enero de 2013 hasta 26 de julio de 2016).

En el recurso se afirma que el Magistrado de instancia no ha justificado suficientemente el motivo por el que no baja en dos grados la pena y que 'la entidad de la circunstancia atenuante como muy cualificada hace que la entidad de dicha circunstancia obliga a rebajar en dos grados la pena.' Yerra el recurrente al hacer dicha afirmación. Por un lado, la sentencia sí expone el motivo de no rebajar la pena de dos grados, aludiendo a la paralización concreta sufrida por la causa y a que ello justifica la consideración de la atenuante como muy cualificada, pero no a una rebaja de dos grados, porque para ello se requeriría el doble del tiempo de paralización que se ha producido en este caso.

Es cierto que la rebaja en un grado de la pena es preceptiva y la rebaja en dos grados es facultativa y no puede dudarse que la rebaja en dos grados ha de responder a una mayor intensidad en la incidencia de la atenuante. Si el Tribunal Supremo considera que lo que determina que se califique de muy cualificada la atenuante es que el tiempo de duración del proceso resulte extraordinariamente excesivo o que haya causado un gravamen extraordinario al acusado el retraso en la tramitación de la causa, es evidente que sólo procederá la rebaja de la pena en dos grados cuando alguna de estos presupuestos se den con una intensidad superior a la necesaria para hacer procedente la apreciación de la atenuante como muy cualificada, lo que no ocurre en este supuesto en modo alguno. De hecho el recurrente no ha invocado ninguna circunstancia excepcional que permita la estimación de su pretensión, no existiendo, desde las exigencias del principio de proporcionalidad, motivos para rebajar la pena den dos grados por una paralización como la mencionada anteriormente, por lo que este último motivo del recurso tampoco va a prosperar.



CUARTO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 y en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017, en el Procedimiento Abreviado 45/13 del Juzgado de lo Penal número 3 de Móstoles , confirmando la misma en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.