Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 802/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000083/2019
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Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Sagüillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a 25 de marzo de 2019.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 60/18 del Juzgado de lo Penal núm. Cuatro de Santander, Rollo de Sala núm. 802/18,
seguida por delito de estafa, contra Héctor , DNI nº NUM000 , cuyas circunstancias personales ya constan
en la recurrida, representado por la Procuradora Sra. Aguirre González y defendido por el Letrado Sr. Diego
Barquín. Intervino como acusación particular, Ismael , representado por la Sra. Morano Rodríguez, defendido
por el Sr. Gómez Toribio.
Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelados el Ministerio Fiscal y el acusador
particular.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 21-09-2018 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Primero.- Que el acusado Héctor , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de estafa en sentencia de fecha 9-9-08 a la pena de 20 meses de prisión y multa, simulando una apariencia de solvencia económica de la que carecía y actuando como administrador único de la empresa World Open Farm S.L. sociedad unipersonal, adquirió en agosto de 2005 a la empresa de Ismael , con sede en la calle San Fernandode Santander, diverso material informático Segundo.- Reclamado el pago por el acreedor el encausado para saldar el importe libro y remitió al perjudicado tres letras de cambios por el rellenadas y aceptadas por importe, cada una, de 2.700 euros en las que se incluían gastos de devolución y demora con fechas de vencimiento 10 de diciembre, 30 de diciembre de 2005 y 10 de enero de 2006, las que presentadas al cobro resultaron impagadas y devueltas e interpuesto Juicio cambiario y despachando ejecución a instancia del perjudicado resultó imposible su cobro al carecer la empresa del acusado de ningún bien.

Tercero. - El perjuicio económico causado asciende a 8.100 €., reclamando el perjudicado.

Fallo: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Héctor como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente la mitad de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara a Ismael en la cantidad de 8.100.- € por los bienes de los que dispuso y no abono.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Héctor del delito de INSOLVENCIA PUNIBLE de que venía acusado por la Acusación particular y ello con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 05-11-2018, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal tuvo por acreditado que el ahora recurrente adquirió diverso material simulando una apariencia de solvencia de la que carecía y, reclamado el pago, libró tres letras de cambio que resultaron impagadas e, instado juicio cambiario, no fueron cobradas al carecer el acusado de bien alguno; en consecuencia, condena al mismo como autor de un delito de estafa.

Recurre el condenado Héctor la sentencia del Juzgado de lo Penal y pide ser absuelto de tal imputación.

En primer lugar, alega la prescripción del delito; el segundo, la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y, por último, el error en la valoración de la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la posible prescripción del delito. Dos son los momentos en que la misma se ha producido, según alega el recurrente. En primer lugar, la adquisición del material se produjo los días 5, 6 y 8 de agosto de 2005; ahí comenzaría el cómputo del periodo de tres años de prescripción; y la querella se interpuso el 8 de octubre de 2008. El segundo momento, se debería a la paralización de la causa entre el auto de apertura de juicio oral (7 de julio de 2014) y diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2017.

La prescripción de las infracciones penales, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, prevista en el Código Penal, es una institución de derecho público -cuestión de orden público- y apreciable de oficio y de carácter sustantivo o material y no procesal, como lo evidencia el hecho de estar regulada en dicho cuerpo legal, y no en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogiéndolo así, entre otras muchas, las STS 27 junio 1986, 28 junio 1988, 13 junio 1990 y 16 junio 1993. Es copiosa la doctrina jurisprudencial que declara que el instituto de la prescripción en el campo penal responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de justicia de ese orden impulsadas dentro de los plazos que, según la trascendencia de la infracción delictiva, establece el ordenamiento jurídico, teniendo su fundamento en el aquietamiento de la conciencia social y de la intranquilidad producida, en las dificultades de pruebas y en la enmienda que el tiempo produce en la personalidad del delincuente, lo que comporta que la prescripción deba de ser estimada, concurrentes los principios en que se asienta (paralización del procedimiento y transcurso del lapso de tiempo correspondiente); pudiendo ser examinada y proclamada 'de oficio', por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la 'caducidad', y siendo indiferente cuál haya sido la causa inmediatamente productora del transcurso del plazo que la Ley señala ( STS 13 octubre 1995 que cita la de 10 febrero y 10 mayo 1989); por todo lo dicho, es acertado no emplear interpretaciones restrictivas de esta institución, habida cuenta de la naturaleza de la misma, que concuerda con los fines de la pena y con el resultado que la acción del tiempo ejerce sobre la conciencia social perturbada ( STS 26 abril 1990, 15 enero 1992 y 10 febrero 1993).

Sobre la aplicación de la prescripción, debe citarse el Acuerdo no jurisdiccional de Unificación de criterios de los magistrados del Tribunal Supremo de 26/10/2010: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

Lo primero que debe señalarse es que el periodo de prescripción del delito de estafa por el que viene condenado el recurrente era de tres años, según la redacción vigente al momento de cometerse el delito del artículo 131 del Código Penal que preveía el plazo de tres años para la prescripción de 'los restantes delitos menos graves' que eran aquellos con pena máxima inferior a 'prisión o inhabilitación por más de tres años'.

Dado que la pena por el delito de estafa ( artículo 249 del Código Penal) tenía un máximo de tres años y no superaba el mismo, el plazo que debe computarse es, en consecuencia, de tres años.

Respecto del segundo de los periodos en el que se dice transcurrido dicho periodo de tres años, el mismo habría comenzado a transcurrir el 19 de diciembre de 2014 pues fue el momento en que se dictó la busca y captura al no hallarse el penado a disposición del tribunal; la causa se reabrió el 20 de noviembre de 2017, cuando fue hallado. Se puede apreciar que, entre uno y otro término, no llega a transcurrir un periodo de tres años. En consecuencia, no puede hablarse de prescripción del delito.

El otro periodo se refiere al tiempo transcurrido entre el momento en que se habría cometido y aquel en que se inició la actuación penal. Respecto de este segundo momento, debe recordarse que, conforme a la legislación vigente en aquel momento y la interpretación jurisprudencial de la misma -luego fue modificado el Código Penal por la LO 5/2010-, el día 'ad quem' para la prescripción sería el de la incoación de actuaciones penales, no el de interposición de la denuncia o querella y aquel fue el 3 de noviembre de 2008, fecha del auto de incoación de Diligencias Previas.

Fijada la fecha final, la cuestión se traslada al momento en que se cometió el delito. Según la sentencia de instancia, es relevante la remisión y aceptación de las cambiales de manera que el impago acaeció en enero de 2006, estando las letras libradas en noviembre de 2005.

Si el periodo de prescripción comienza con la comisión de la infracción punible ( artículo 132.1 del Código Penal) y tal término es equivalente al de consumación del delito, debe distinguirse entre el momento en que ello suceda y otros posibles actos que no afecten sino al agotamiento de la fase de ejecución del delito pero que sean ajenos a la consumación del mismo. En ese sentido, puede citarse la STS 9.7.1999, 'Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( SSTS 26 Oct. 1971, 27 Dic. 1974, 21 Abr. 1989 y 26 Oct. 1993), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico'. Y, sobre cuando ello sucede en el delito de estafa, la STS 17/2005 de 3.feb., acude al criterio pacífico de que los delitos de estafa se consuman cuando se produce el desplazamiento patrimonial derivado del engaño imputable al sujeto activo del delito. En el mismo sentido, la STS 953/2013, de 16.12, dice que el plazo de prescripción comienza a computarse desde el momento de su consumación, lo cual, en el de estafa, ocurre cuando se ejecuta el acto de disposición que causa el daño patrimonial, es decir, en el momento en el que el bien o valor objeto del delito pasa a disposición del autor ( STS 512/2008, 766/2003 y 1082/2011, de 20 de octubre).

Así pues, el delito de estafa se consuma cuando se produce el acto de disposición patrimonial causa del perjuicio económico y ello sucede cuando el vendedor entrega los efectos adquiridos al comprador y este ya sabe que no va a abonar los mismos. Y ello porque precisamente es esta última circunstancia la que caracteriza al dolo penal frente al civil: el dolo penal es inicial mientras que el civil es sobrevenido, existe delito porque el comprador sabe que no va a pagar; en otro caso, no estaríamos hablando de delito sino de incumplimiento contractual cuya vía propia es el orden jurisdiccional civil.

En este sentido, el posterior libramiento de cambiales sin fondos viene a ser una demostración clara de la inicial intención del delincuente. No se trata de castigar el antiguo delito de 'cheque sin fondos', desaparecido con el Código Penal de 1995 y en el cual se sancionaba a quien librase un cheque careciendo de fondos para abonarlo. Ello pasa a ser, tras la aprobación del Código Penal de 1995, una forma de incumplimiento civil.

Es cierto que también fue inicialmente un tipo agravado de estafa, luego derogado; sin embargo, tampoco ese tipo agravado era aplicable en el presente caso puesto que se castigaba en el antiguo artículo 250.3 del Código Penal la estafa 'mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio simulado o ficticio'; sin embargo, aquí, no se trataba de una letra de cambio en blanco sino rellenada con todos sus requisitos y tampoco cabe afirmar que la letra fuese el 'medio' para la estafa puesto que, en realidad, ésta ya se había cometido y consumado en momento anterior, cuando el vendedor entregó los materiales al adquirente, y, en cualquier caso, no ha sido el delito objeto de condena.

La consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que transcurrió un periodo superior a tres años desde el momento en que se produjo la entrega de los efectos adquiridos a comienzos de agosto de 2005 y la fecha de noviembre de 2008 en que se incoaron las actuaciones penales para la investigación de aquel hecho; por lo que debe considerarse prescrito el delito objeto de imputación, con estimación del recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Héctor y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Santander de 21 de septiembre de 2018 a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, que se deja sin efecto; en su lugar, se declara la prescripción del delito imputado, con la consecuencia de absolver al recurrente del delito objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.