Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3028/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/006085
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2017/0006085
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3028/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 407/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Macarena
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES SALAMERO CIPITRIA
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelado/a / Apelatua: Carlos Daniel
Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
S E N T E N C I A N.º 83/2019
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 407/18 del Juzgado de lo Penal nº 5 de
esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en el que figura como apelante
Macarena representada por la Procuradora Dª. Inés Pérez-Arregui y defendia por la Letrada Sra. Salamero
Cipitria, contra Carlos Daniel siendo parte el Ministerio Fiscal .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de
2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2019 , que contiene el siguiente FALLO : 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Macarena , como autora responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , A LA PENA DE 11 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Macarena se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de marzo de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3028/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de abril de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- Como único motivo de recurso se señala el error en la valoración de la prueba que no se cumplen los requisitos del tipo penal del quebrantamiento de medida cautelar , en primer lugar , en relación a sí la medida cautelar de prohibiòn de aproximación y de comunicarse ha de entenderse que no estaba vigente en el momento en que se produjeron los hechos como se infiere de la documental obrante en la presente causa aportada por la Defensa que es la sentencia nº 101/2.017 de fecha 17 de noviembre de 2.017 dictada en juicio sobre delitos leves 536/ 2.017 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por la que delimita el plazo de la medida cautelar a seis meses transcurridos seis meses desde el dictado de la medida por auto de 13 de septiembre de 2.016 la vigencia de la misma habia decaído el 13 de marzo de 2.017 y no estaba vigente en el momento de los hechos.

Por otro lado, no habia voluntad de quebrantar la orden la única voluntad de la apelante era ponerse en contacto con su hijo , tarea ardua dado el continuo cambio de interlocutores y complio con la obligaciòn de comunicarse mediante los intermediarios y actuo en la creencia de que la orden habia cesado, por lo que debe dictarse snetencia absolutoria.



SEGUNDO.- El delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar ; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, expresamente referidos en el auto recurrido, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar , en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente , la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo )' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). No obstante, y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor- víctima, casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, de 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, de 9/11/2009).



TERCERO.- En relación al error en la valoración de la prueba no se alega la ausencia, el vacío probatorio, y por ende, la aplicación de la presunción de inocencia en plenitud, sino que la prueba practicada no ha sido valorada correctamente, por lo que la adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación: 1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) 3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción, con la intervención de Letrado), y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos).

Respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, si bien también el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de segundo grado para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium'. No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.



CUARTO.- En relaciòn al primer elemento del tipo a la existencia de la medida de prohibiciòn de comunicarse que se entiende habria cesado , no se hallaría vigente en el momento de los hechos enjuiciados.

En relaciòn al tipo penal que examinamos ha mantenido por la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona (especialista en violencia de género) en numerosas resoluciones entre otras en resolución de fecha 27- 3-2006 y sentencia de fecha 25- 4- 2006 y Sentencia de fecha 30 -5- 2007 en las que se declaraba entre otros extremos:'.... el art. 468 del C. P ... incluye bajo la denominación común de quebrantamiento de condena dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución lo que exige que para su perpetración no base con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, practicado la oportuna liquidación de condena y notificado al penado la misma con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución.

Frente a ellas las segundas no tienen naturaleza de pena sino de medida cautelar..... la diferencia con las anteriores se encuentra en que para que pueda predicarse su quebrantamiento basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y a pesar de ello incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida , es decir actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado aunque el auto no haya ganado firmeza... De acuerdo con ello la vigencia de la medida y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento se extiende desde la notificación sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta'.

En sentencia de la A.P. de Girona de 12 de agosto de 2.009 consta que:'Pudiera pensarse en efecto que los hechos por los motivos expuestos no serían constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena y sí de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya que de la liquidación de condena obrante al folio 55 de las actuaciones se observa que existía una medida de alejamiento en vigor de fecha 9. 1. 2009 hasta el 19. 1. 2009 que se abona en la presente ejecutoria. Sin embargo en ningún caso procedería la condena por quebrantantamiento de medida cautelar ya que no consta que la medida en su caso dictada hubiere sido prorrogada y en segundo lugar ya que dicha figura delictiva no ha sido objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, el cual únicamente acusa por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 in fine del C. P .

Por todo lo expuesto no ha quedado probado en fecha 5 de mayo de 2009 el imputado quebrantare la condena impuesta en sentencia de fecha 20. 1. 2009 al no haber constancia documental de haberse notificado al penado la liquidación de condena de forma fehaciente.

En este sentido , baste citar sentencia de A. P de Barcelona de fecha 30 de mayo de 2006 , se hace constar que:'En efecto, en el supuesto de quebrantamiento de condena es criterio de esta Sección (seguido en nuestras sentencias de fechas 27-3-06 , 25-4-06 y 26-7-06 , entre otras) que para su perpetración no basta el conocimiento de la sentencia condenatoria y de su firmeza, sino que se exige la acreditación de la práctica de la liquidación de condena , con la indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, y la notificación al penado; por lo que al no acreditarse que las prohibiciones a las que fue condenado el acusado estuvieran ejecutándose el día 19 de agosto de 2006, no podemos concluir que el acercamiento en esa fecha (y en las anteriores del mes de agosto) a su exesposa supusiera el quebrantamiento de la condena '.

En aplicación de lo anterior al supuesto de autos , como se expone en los hechos probados y en el fallo , se condena por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468-2 del C.Penal .

En el supuesto de autos , examinado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida nos hallaríamos ante el quebrantamiento de la medida cautelar.

Lo que se alega en el recurso es que no puede imputarsele el delito de quebrantamiento de condena al no estar la medida vigente al momento de los hechos y ello en base a la existencia de sentencia dictada en las diligencias previas 536 / 2.016 en que se acordó la orden de protecciòn con la prohibición de comunicarse.

Obra aportado en autos , al folio 221 , sentencia del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 de 17 de noviembre de 2.017 en las diligencias nº 536/2.017 en que se impone la pena de prohibición de comunicarse por seis meses a la apelante y se acuerda tener por cumplida la misma , por tanto , se acuerda alzar la misma.

En consecuencia , no se practica liquidaciòn de condena y se entiende cumplida la misma.

Es decir , hasta dicha fecha la medida cautelar se hallaba vigente , por lo que los hechos que se predican y a los que se contrae el escrito de acusación los meses de junio y julio de 2.017 la misma se hallaría vigente.



QUINTO.- Por lo que se refiere al error , a la ausencia del elemento volitivo del tipo penal en la sentencia se reseña que la apelante reconoce en el plenario que envió los correos de 21 , 23 y 28 de junio , si como el 14 y 18 de julio de 2.017 , que conocía que ese era el correo del denunciante.

Por lo que proceder examinar los diversos correos enviados , los obrantes en el folio 19 y siguientes , en concreto , en el de 21-06-2.017 se hace menciòn a que reenvia un mail remitido con anterioridad a Cristobal , el de 23-06-2.017 en que pregunta adonde , a que hora tiene que recoger al niño y el de 28-01-2.017 en que se alude a reproches sobre la imposibilidad de ver y hablar con el hijo.

Y los de 14-07-2.017 y 18-07-2.017 , igualmente con reproches en relaciòn al régimen de visitas del menor, folios 114 y 115.

Como se señala en sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2.019 :'En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La Jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pués en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor' Por lo tanto , tanto del contenido de los mismos como el que vayan dirigidos al correo del denunciante , cuando hay correos en relaciòn al régimen de visitas dirigidos a los mediadores como el Sr Cristobal , que se hallan en los folios 46 y siguientes , se desprende que su intenciòn era la comunicaciòn con el denunciante , frente al que tenia vigente una medida cautelar de prohibición de comunicaciòn que cesó en el momento en que con la sentencia se alza la misma y por ende , debe confirmarse la resolución recurrida.



SEXTO.- La desestimaciòn del recurso no concurriendo circuntancias de temeridad y mala fe de conformidad con el art 239 y 242 de la L.E.Criminal implicarn que no proceda pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia de fecha 9 de enero de 2019 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.