Sentencia Penal Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 10/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/003391
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0003391
Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 10/2019 - AR
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM007
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5
zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 243/2018
Contra / Noren aurka: Gregorio
Procurador/a / Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON
SENTENCIA N.º 83/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D./D.ª JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO
D./D.ª VERONICA GARCIA CANAL
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante
del Procedimiento Abreviado 243/18 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao (Bizkaia), en la que figuran
como acusado Gregorio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora
Sra. Miren Zuriñe Galarza Lopez y defendido por el Letrado Sr. Luis Angel Gorostiaga, compareciendo como
parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Mª Angeles Carrillo.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Doña Verónica Garcia Canal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por Policia Municipal de Bilbao con nº 13.185-18, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 5 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Gregorio ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 20 de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 12 de noviembre de 2019 a las 11:00 horas.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales contra Gregorio manifestando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salúd pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los art. 368.1 y 2 y 374 y 377 del Código Penal. Siendo responsable en concepto de autor del art. 28 del mismo texto legal y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interasando imponer al acusado la pena de 2 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 7 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y abono de las costas procesales. Además de conformidad con el art. 89 del Código Penal, se sustituya en sentencia la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de cinco años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si ésta fuera superior e interesó el comiso de la droga y del dinero incautados.



CUARTO.- La Defensa asímismo elevó a definitivas sus conclusiones, interesando la libre absolución de su cliente.

HECHOS PROBADOS Sobre las 19:35 horas del día 27 de febrero de 2018, Gregorio , nacido en Guinea Bissau el NUM000 de 1974, con número perpol NUM001 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, se encontraba en las inmediaciones de la calle García Salazar de Bilbao, cuando hizo entrega a una persona identificada como Prudencio , a cambio de un billete de 10 euros, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,25 gramos de heroína, con un 5,6% de pureza.

Al acusado le fueron ocupados, en el momento de su detención, 20 euros procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha citada en el mercado ilícito es de 59 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2, 374 y 377 del Código Penal del que es responsable como autor directo el acusado, Gregorio .

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: 1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referida a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados se extraen del material probatorio que se menciona a continuación, que valorado conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de todos los practicados en el juicio o reproducidos conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado. En concreto se contraen a los medios de prueba siguientes: -La declaración testifical de los agentes de la Policía Municipal con carnet profesional número NUM002 y NUM003 que manifestaron con total rotundidad y sin ninguna duda cómo presenciaron la venta de la droga, describiendo con detalle que se encontraban en la zona formando un dispositivo especial por la venta de estupefacientes en la calle García Salazar y alrededores, cuando han observado a un varón con aspecto de toxicómano que, al llegar al cruce con la calle San Francisco, ha entablado conversación con un varón de raza negra, viendo como éste le hacía gestos al hombre con aspecto de toxicómano para que bajara la calle; ambos agentes procedieron a seguir al varón mientras bajaba por la calle García Salazar, viendo que éste se detenía a la altura del nº 20 de la citada calle, quedando en actitud de espera. En esos momentos vieron cómo otro varón de raza negra, que resultó ser el hoy acusado, subía por la misma calle, parándose junto al varón con aspecto de toxicómano y después de entablar una breve conversación, el varón de raza negra ha levantado la mano derecha con la palma abierta, y el varón con aspecto de toxicómano ha depositado en la misma un billete de 10 euros, que el acusado se introdujo en el bolsillo delantero derecho del pantalón, y después introdujo la misma mano en un bolsillo derecho del chaleco que vestía, sacándola y entregando al otro varón un pequeño envoltorio. Ambos agentes aseguran que se encontraban a una distancia no superior a 8 metros (5 o 6 señaló el segundo agente declarante), con lo que afirmaron haber visto con total claridad el intercambio. Continuaron relatando que el varón de aspecto toxicómano se quedó breves instantes mirando el envoltorio, aprovechando el hoy acusado para alejarse en dirección ascendente hacia la calle San Francisco, siendo seguido por el agente NUM002 mientras el agente NUM003 se quedó en el lugar vigilando al varón con aspecto de toxicómano. Los agentes actuantes procedieron a dar aviso al resto de unidades, aportando descripción y dirección seguida por ambos.

Por su parte el agente de la Policía Municipal con número de identificación NUM004 declaró que, estando en comunicación con los agentes NUM003 y NUM002 , quien parecía ser el comprador de la transacción que sus compañeros habían presenciado se dirigió a la zona en la que él se encontraba, indicándole el agente NUM002 quién era la persona, por lo que procedió a darle el alto y pedirle que le mostrara lo que llevaba, entregándoles el pequeño envoltorio que aun portaba en la mano, reconociéndole al agente que lo acababa de comprar a un varón de raza negra. Este comprador fue identificado por los agentes como D. Prudencio .

El agente TIP NUM005 declaró haberse encargado, junto al agente NUM006 , de la identificación y detención del acusado, quien se dirigió andando a la zona en la que se encontraban mientras era seguido por el agente TIP NUM002 , siendo éste último quien les indicó quién era la persona seguida. Afirmó en el plenario que cuando procedió a darle el alto y pedirle que sacara sus pertenencias, sacó del bolsillo delantero del pantalón un billete de 10 euros, coincidiendo con lo que les había contado por la emisora el agente TIP NUM002 .

Estas declaraciones testificales, insistimos, efectuadas con absoluta claridad, coherencia y rotundidad, tienen virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, frente a la versión del acusado lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, que tan sólo se limita a negar los hechos y a afirmar que se encontraba en el interior de una sala de juegos y que la persona que los agentes consideran 'comprador' tan solo se encontraba jugando en la máquina de al lado, negando ningún tipo de interacción entre ellos, e incluso negando el mismo lugar de la detención que consta en el atestado, no aportando ninguna explicación coherente sobre el hecho mismo de su identificación y posterior detención.

Y poseen esa suficiencia necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia, no sólo porque no existe ningún motivo para que los testimonios puedan ser puestos en entredicho, ni para que se pueda dudar de ellos en el sentido de que venga motivados por algún tipo de resentimiento, o sentimiento de venganza, o simplemente de perjudicar innecesariamente al acusado, al que ninguno de los agentes actuantes conocía con anterioridad según manifestaron en el plenario, sino porque, además, como tiene dicho este Tribunal los miembros de las fuerzas de seguridad, cuando deponen en el juicio oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

Citaremos en tal sentido la STS de fecha 12 de diciembre de 2011, que expresar que 'En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autónoma o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ), conforme a lo previsto en el art. 717 LECrím .'. En idéntico sentido el ATS de 26-2-2015 dictado en el recurso número 1945/2014, y ATS de 28-4-2016 dictado en el recurso 2252/2015.

-El informe de la Dependencia Provincial de Sanidad no cuestionado, obrante al folio 50 de las actuaciones, constituye la analítica oficial del peso y riqueza de la droga, y de que se trata de las sustancias comprendidas en la Lista I y IV.

Frente a esta prueba de cargo, la alegación defensiva de que no se corresponde el dinero incautado al acusado con el acto de la venta inmediatamente precedente con la finalidad de intentar llevar a este Tribunal a la convicción de que tal venta no se efectuó, no ofrece consistencia toda vez que la pequeña cantidad de droga que fue objeto de venta sí guarda correspondencia con la cantidad de 10 euros que el acusado portaba en el bolsillo derecho de su pantalón cuando fue detenido, no pasando de ser una mera alegación defensiva que no desvirtúa la prueba de cargo acreditativa de la responsabilidad del acusado, del que además no consta ningún otro tipo de actividad remunerada que pudiera justificar la lícita procedencia del dinero que portaba el acusado en el momento de la detención.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en los artículos 368 y 377 del código penal, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados, según reiterada jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2007, entre otras).



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del código penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 junio, valorando la escasa cantidad y pureza de la sustancia objeto de tráfico, así como que nos encontramos ante un único acto de tráfico, que revela una ubicación en la pirámide del tráfico de drogas en el último escalón, en el de la venta al menudeo, procede la aplicación de este tipo atenuado tal y como solicita el ministerio fiscal en su calificación definitiva y rebajar la pena en un grado.



CUARTO.-No concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.-En la determinación concreta de la pena, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 368.2, 374, y 70.2ª, atendiendo a la escasa cuantía y pureza de la droga y al valor de la misma en el mercado, junto a la ausencia de antecedentes penales del acusado, se estima adecuado y ajustado a la conducta imponer al acusado la pena de prisión de dieciocho meses, y una multa de 7 euros.

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP, figura en la Base de Datos de Extranjería que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización.

No se ha aportado dato alguno en las actuaciones ni en el juicio revelador de que posea arraigo familiar, laboral o domiciliario en territorio nacional, limitándose a manifestar que lleva aproximadamente un año y medio en España, que entiende el castellano a pesar de haber precisado intérprete en el acto del juicio, y que trabaja en las casas de algunos conocidos compatriotas. Y en atención ello, procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, con la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, y el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. Ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditación de arraigo en trámite de ejecución de sentencia.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y del dinero retirado al acusado.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos a Gregorio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndosele las costas causadas en este proceso.

La pena privativa de libertad impuesta será sustituida por la expulsión del territorio español por plazo de 5 años a contar desde la fecha en que se materialice la misma llevándose a efecto una vez sea firme la presente resolución. Ello sin perjuicio de la posibilidad de acreditación de arraigo en trámite de ejecución de la actual sentencia.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.