Sentencia Penal Nº 83/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 146/2020 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 146/2020

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 389/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM.

Iltmas Magistradas:

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA

Sra. MONICA AGUILAR ROMO

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

BARCELONA, a 9 de febrero de 2021.

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 146/2020, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 389/2019, contra D. Celestino por delito de robo con violencia en tentativa, encontrándose el acusado en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

'Que condeno a Celestino como autor responsable de un delito intentado de robo con violencia previsto y penado en el art. 237, 242 apartado primero en relación con los art. 16 y 62 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P., a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por 5 años, así como al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Las defensas del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso, con entrada en la Sección 10ª el día 7 de diciembre de 2020.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2020 se acordó la formación de rollo numerado de juicios rapidos 146/2020, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña. Inmaculada Vacas Márquez quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por la defensa del acusado D. Celestino plantea como motivos de su recurso el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal derecho, dado que la identificación de su defendido se realizó en base a unas vestimentas de uso común, no habiéndosele encontrado ningún objeto relacionado con el hechom, y negando virtualidad a la rueda de reconocimiento dado que la víctima ya lo había visto en el momento de la detención, solicitando por ello una sentencia absolutoria para su defendido; yde forma alternativa, no pudiéndose atribuir al mismo el uso de la violencia ejercida por otras personas sobre la víctima, pues no se ha acreditado que su defendido estuviera conforme con el uso de la misma, consideraba concurrente el subtipo atenuado del parrafo cuarto del art. 242 dada la menor entidad de la violencia ejercida por su defendido sobre la víctima y no pudiendo considerar un factor incriminatorio el que los hechos sucedieran de madrugada; impugnando la individualización de la pena impuesta, procediendo una rebaja en tres grados por la concurrencia de la tentativa y el subtipo atenuado, compensada por la reincidencia, procediendo la aplicación de una pena entre 6 meses y 1 año de prisión, solicitando la revocación de la expulsión del territorio nacional dada la escasa entidad del hecho, el escaso historial penal y el perjuicio de dicha medida para su defendido.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Alegado por el recurrente el error en la valoración probatoria con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia--, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino--; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania--; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino--) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio: 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).'

Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006: 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.

TERCERO: Pues bien, en el caso de autos, dada la ausencia de versión exculpatoria dada la ausencia del acusado en el plenario, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio tanto en la declaración del perjudicado, que ratificó el contenido de la denuncia, explicando la forma en que se producen los hechos, y ratificando la diligencia de rueda de reconocimiento practicada en sede de instrucción, identificando al acusado como la persona que le trató de arrebatar el reloj de la muñeca, al que reconoció en presencia de los agentes cuando fue detenido, tanto por la vestimenta como por el rostro, por lo que ninguna duda albergaba sobre su identidad; además de la declaración de los agentes que procedieron a la detención del acusado y su identificación, interviniendo instantes después de la comisión y habiendo observado el agente NUM000 como el acusado pedía ayuda y el acusado corría consiguiendo interceptarlo, unido todo ello a la pericial que acredita los desperfectos que sufrió el reloj, pruebas de las que la juzgadora extrae la autoría del hecho por parte del acusado.

De tales declaraciones extrae la juzgadora la forma en que se produce el intento de sustracción, empleando violencia sobre la víctima, pues la misma afirma que fue agarrada de la muñeca, tratando de arrancarle el reloj, y al resisitirse fue agredida en la espalda por dos personas que no lograron ser identificadas, pero de cuya autoría conjunta no se duda, dado que los agentes las observan correr juntas tras el contacto con la víctima, el cual reconoció sin duda alguna al acusado como uno de los autores del hecho.

La declaración del testigo perjudicado ofreció por tanto plena credibilidad a la juzgadora, y vendría ratificada tanto por la declaración de los agentes, como por la pericial que acredita los desperfectos sufridos por el reloj que portaba en la muñeca.

Y sin que el motivo de impugnación relativo a la falta de validez del reconocimiento en rueda realizado por el perjudicado pueda ser estimada, dado que ninguna impugnación consta realizada en el acta de dicha diligencia (folio 35 de las actuaciones), y el hecho de que la víctima hubiera visto al acusado en el momento de su detención es lo que permitió igualmente su identificación in situ, coincidiendo su vestimenta y rasgos con los datos que se habían ofrecido a la policía que procedió a su detención.

De manera que la autoría del hecho por el acusado viene acreditada por suficiente prueba de cargo, practicada en el plenario bajo los principios de inmediatez, publicidad y contradicción, y fundamentan de un modo racional la inferencia condenatoria realizada por la juzgadora de instancia. De dichas manifestaciones extrae la misma tanto el hecho de la sustracción mediante violencia, como el autor de ésta.

Y sin que los argumentos expuestos en el recurso, sobre la falta de fiabilidad de las manifestaciones de la víctima por encontrarse en estado de shock tras la comisión del hecho, tengan la relevancia y convicción lógico-racional, suficiente como para reconsiderar las conclusiones alcanzadas en la instancia. Y ello no sólo porque desde la perspectiva de la coherencia interna del relato o el análisis de realidad que del mismo puede verificarse, no se observan defectos o carencias que afecten tales condiciones de verosimilitud, sino porque las coincidencias en los aspectos nucleares del relato delictivo, en sus diversos episodios, corroboran de un modo objetivo, las imputaciones efectuadas por la víctima. De manera que las declaraciones testificales practicadas en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción, no pueden llevar a otra conclusión sino la alcanzada por la juzgadora de instancia, en cuyo juicio de inferencia no se aprecia error o arbitrariedad alguna, debiendo ser sus valoraciones plenamente asumidas por esta Sala, al no apreciarse vulneración en el juicio crítico realizado por ésta.

Y lo que respecta a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., este ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Ante ello, resulta evidente que existe prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia, acerca del empleo de violencia por parte del acusado frente al perjudicado, para apoderarse de sus pertenencias, por cuanto no se limitó a cogerle de la muñeca, sino que con ello trataba de arrancarle el reloj que portaba, y que de hecho sufrió la rotura de la correa, sino que además actuó de forma conjunta con las personas que golpearon en la espalda al perjudicado para vencer así su resistencia, deducido ello del hecho de que corrieran todos juntos para no ser alcanzados por la policía, asumiendo así plenamente todos ellos el resultado de los actos realizados por cada uno de ellos.

CUARTO: De manera que los hechos tienen encaje en el tipo por el que ha resultado condenado el acusado, sin que proceda la aplicación del subtipo atenuado solicitado por la defensa. Así, el artículo 242.4º del Código Penal establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina de esta Sala considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos,la juzgadora deniega la aplicación del subtipo atenuado haciendo alusión a que la violencia es ejercida por dos personas, lo que excluye la aplicación del mismo, criterio que debemos sostener en esta alzada por cuanto los hechos se cometen de noche, lo que excluye mayores posibilidades de defensa o ayuda por terceras personas, y los hechos se cometen por la actuación conjunta de tres personas, siendo el perjudicado golpeado por la espalda por dos de ellos, mientras el tercero le sujeta la muñeca y trata de quitarle el reloj llegando a romperle la correa del mismo, razones que claramente excluyen la aplicación del subtipo atenuado pretendido por la defensa.

QUINTO: Por último, en lo que respecta a la impugnación de la individualización de la pena efectuada por la defensa del acusado considera el mismo que procedía la rebaja de la pena en tres grados en atención a la concurrencia del subtipo atenuado, además de la ejecución en grado de tentativa, y que procedía su compensación por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando se impusiera la pena entre 6 meses y 1 año de prisión.

Pues bien, en lo que respecta a la pretensión impugnatoria fundada en la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, el Tribunal Supremo tiene señalado que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998. El art. 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo ; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el motivo de recurso debe decaer, toda vez que ni concurre el subtipo atenuado ni procede rebajar la pena en dos grados, dado el grado de ejecución alcanzado, pues si bien no lograron arrebatar el reloja a la víctima, si que ocasionaron la rotura de la correa. De manera que la pena a imponer oscilaría entre 1 año y 6 meses a 2 años de prisión, dada la imposición en la mitad superior por la concurrencia de la agravante de reincidencia.

En dicho margen, la juzgadora fija la pena en un año y 9 meses de prisión, dadas las circunstancias del hecho, tales como la actuación conjunta de varias personas que agravaba el riesgo para la víctima, la nocturnidad o la agresión por la espalda, criterios que justifican la imposición de una pena superior a la mínima, por lo que la Sala debe mantener los criterios fijados por la juzgadora de instancia.

Por último considera el recurrente desproporcionada la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional dado que el mismo parece disponer de residencia legal en España, no es una persona peligrosa y la existencia de un antecedente penal no debe ser causa suficiente para acordar la expulsión, y sin que se haya valorado el arraigo o su trayectoria vital en España, lo que le genera indefensión.

En este punto hemos de tener en cuenta que, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en relación al art. 89.1 CP introdujo modificaciones en el mismo en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año, se elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, y se fundamenta la excepción a la expulsión en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito; si bien, en estos casos, el cumplimiento de la pena en el territorio español no podrá ser de un tiempo superior a dos tercios de su extensión, y el resto será sustituido por la expulsión. Imponiéndose en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

En el caso de autos, el acusado no compareció al plenario, por lo que no ofreció ninguna explicación acerca de su arraigo que permita entender que la aplicación de la disposición resulte desproporcionada, sin embargo hemos de tener en cuenta que, la STC 113/2018, de 29 de octubre de 2018 dispuso que ' El Pleno de este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de entender necesaria la audiencia previa en casos en los que procediera la sustitución de la pena de prisión por expulsión. Y ello como consecuencia del conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 89.1 CP , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por posible vulneración de los artículos 18 , 25 y 9 CE . En concreto, en el ATC 180/2015 , FJ 4 se afirmó que 'para efectuar una correcta ponderación de los intereses y derechos en juego siempre se debe dar audiencia al penado (aunque la redacción previa a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 no la recogiera) para valorar de manera correcta las concretas circunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar'. Añadía el citado Auto que la Sala que promovió la cuestión 'podía haber acomodado por vía interpretativa el precepto aplicable con tan sólo entender que la audiencia prevista legalmente para decidir sobre la expulsión permite dar cauce a las circunstancias personales y de arraigo del condenado que, conforme a la norma cuestionada, deben tener efectos excluyentes de la expulsión en tanto supongan 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España''.

En el mismo sentido la reciente STS 622/2020 de 19 de noviembre, siendo Ponente Dª Carmen Lamela Díaz expone en relación con la preceptiva audiencia que señala el art. 89 del CP que ' esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP ).'

Y en ese mismo sentido se ha pronunciado el TS en otras sentencias como la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero ,en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06, entre otras) recuerda que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'

Y continua diciendo la sentencia que ' De la misma manera que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado, al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE ), en supuestos como el presente también el órgano judicial debe ponderar a través de una evaluación individualizada si, aunque proceda la expulsión, resulta necesario tomar la decisión excepcional de hacer cumplir una parte de la pena de prisión impuesta 'para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito' ( art. 89.1 CP ). Para ello será necesario, con carácter previo a la toma de tal decisión, abrir un nuevo trámite de alegaciones en el caso de que las partes y el Ministerio Fiscal sólo se hubieran pronunciado acerca de la medida de expulsión obligatoria para penas superiores de un año de prisión. De esta manera posibilita que el acusado pueda ejercer su derecho constitucional de defensa sobre la concreta forma de cumplimiento de la pena que se le va a imponer, pudiendo alegar acerca de cualquier circunstancia que estime conveniente. En este caso, el hecho de que el acusado fuera reincidente y según la hoja del histórico penal tuviera varios antecedentes penales previos, entre ellos del delito contra la salud pública, fue lo que llevó a la Audiencia Provincial a considerar que era aconsejable aplicar lo dispuesto en el artículo 89.1 CP , con el fin de restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por delito cometido'.

En el caso de autos la sentencia no solo no se cumplió con el trámite de audiencia al penado, que no se encontraba presente, sino que la sentencia, a la hora de acoger la pretensión sustitutoria instada por el Ministerio fiscal, no ha valorado ninguna circunstancia en orden a determinar si existía arraigo alguno en el acusado que permitiera la aplicación del apartado 4 del art. 89 del CP, careciendo la resolución de cualquier tipo de motivación en este punto, lo que supone una vulneración de su derecho de defensa y por ende, a su derecho a un proceso con las debidas garantías. Si bien, no habiéndose instado la nulidad de la resolución en este punto por falta de motivación, y no pudiendo la Sala declararla de oficio con ocasión de un recurso al estar vedada legamente esta posibilidad, no cabe sino dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión, a fin de que sea, en trámite de ejecución de sentencia, donde se practique la necesaria audiencia, y se resuelva sobre la solicitud del Ministerio Fiscal.

Por tanto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en este punto, confirmando el resto de la resolución en sus propios términos.

SEXTO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Celestino contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 6 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona seguido por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el solo extremo relativo a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, que se deja sin efecto, remitiendo su decisión al trámite de ejecución de sentencia, previa audiencia al penado, MANTENIENDO el resto de la sentencia en sus propios términos, y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION:La anterior sentencia fue leída, firmada y rubricada por la magistrada-juez que la dictó en el día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.