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18/02/2021
Sentencia Penal Nº 83/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1214/2019 de 03 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 83/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100075
Núm. Ecli: ES:TS:2021:318
Núm. Roj: STS 318:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1214/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/02/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J. ANDALUCIA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1214/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
Dª. Ana María Ferrer García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto con el número 1214/2019, los recursos de casación interpuestos por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por: por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
'Aparece probado y así se declara que los acusados Constancio y Modesta, al menos desde Julio del 2016, venían dedicándose a la venta de drogas tipo cannabis y cocaína principalmente, que realizaban en su propio domicilio sito en c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Torreperogil, donde acudían los diferentes compradores.
Para tal fin tenían alquilada una vivienda próxima sita en el n° NUM001 de la c/ DIRECCION000, la cual utilizaban de almacén y cultivo de dichas sustancias. El día 30 de diciembre del 2016 se practicaron sendas diligencias de registro en las referidas viviendas, interviniéndose en la c/ DIRECCION000 n° NUM000, 2.900 euros en metálico, 5 soportes de lámpara luminiscentes para dar calor, una lámpara luminiscente, tierra de cultivo, así como humidificadores, un extractor de humos, una bandeja con 3 planchas para macetas, un macetero y una maceta; y en la c/ DIRECCION000 n° NUM001: multitud de botes y una caja de productos fertilizantes, una bolsa de cogollos de marihuana, una bolsa con un kilo aproximadamente de polvo blanquecino utilizado como sustancia de corte, una bolsa con 256 gramos aproximadamente de cocaína, un medidor de humedad, 14 lámparas luminiscentes, 463 macetas de marihuana, tierra y bolsas para hacer macetas, 32 transformadores y 18 lámparas incandescentes. En esta vivienda se detectó una doble acometida desde el trazado de la acometida general eléctrica de Endesa sin pasar por el contador, habiéndose tasado el valor de electricidad defraudada durante un año en 30.192,47 euros.
Así mismo, sobre las 19:42 horas del día 30 de diciembre del 2016, Constancio apareció montado en el vehículo Seat Ibiza .... HCX por la c/ DIRECCION000 donde se encontraba la Guardia Civil efectuando los registros y al percatarse de la presencia de ésta realizó una maniobra evasiva brusca en forma de zig zag marcha atrás recorriendo la totalidad de la c/ San Marcos de esta forma y a una velocidad elevada, llegando a invadir en varias ocasiones el acerado poniendo en peligro a varios niños que estaban jugando a la pelota y a algunas personas mayores que estaban asomadas a las puertas.
Las sustancias intervenidas una vez analizadas resultaron ser:
-Cannabis sativa.- 74,2 gramos con un 5,1 % de riqueza; 11.718,9 gramos con un 18.4 % de riqueza, y 69,6 gramos con un 12,5% de riqueza.
- Cocaína.- 248,67 gramos con una 74,7% de riqueza.
No se ha acreditado el valor económico de la sustancia intervenida.
No se ha acreditado que el acusado Alfonso fuera el usuario de la vivienda sita en la DIRECCION000 n° NUM001, figurando su nombre en el contrato de arrendamiento de la misma de fecha 1 de Julio de 2016, pero siendo realmente sus usuarios los otros dos acusados.
El acusado Constancio había sido condenado con fecha 12 de Abril de 2016 (firme el 21/12/2016) por la Sección 3ª de esta AP de Jaén como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, habiéndosele concedido la suspensión de la pena el 23 de Diciembre de 2016 con la condición de no volver a delinquir en el período de 4 años.
El acusado Constancio al cometer los hechos tenía una grave dependencia al consumo de drogas tóxicas (cocaína y cannabis).[sic]'
'Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS:
1°.- A Constancio como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo procede condenar al citado acusado como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, con la atenuante de drogadicción, a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 € cuota-día, con arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia.
Por último procede condenar al aludido acusado como autor de un delito contra la seguridad vial (conducción temeraria) a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un año.
2°.- A Modesta como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Así mismo procede condenar a la citada acusada como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 € cuota-día, con arresto sustitutorio en caso de impago e insolvencia.
Ambos acusados indemnizarán solidariamente a Endesa Distribución Eléctrica SLU en la cantidad de 15.096,23 €.
Se absuelve libremente al acusado Alfonso de los hechos enjuiciados.
Se impone a los acusados Constancio y Modesta el abono de los 2/3 de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.
Se declara el comiso de la sustancia y demás instrumentos para el delito que han sido intervenidos, incluyendo el dinero incautado, debiendo así mismo procederse a la destrucción de la droga intervenida.
Abónese a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.[sic]'
'Que desestimando el recurso formulado por la defensa conjunta de Constancio y Modesta contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, confirmamos ésta en todos sus extremos. Sin condena al pago de las costas causadas en esta segunda instancia. [sic]'
Modesta
Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de La LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de La LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado la presunción de inocencia el artículo 120.3 CE , en relación al artículo 24 CE, por falta de motivación suficiente de la Sentencia.
Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECrim. por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia de apelación y el fallo de la misma.
Cuarto motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso tercero, del art. 851 LECrim., por haberse permitido en el procedimiento de manera irregular la declaración del testigo protegido NUM002.
Constancio
Primer motivo.- Por Infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los derechos fundamentales según establece el artículo 5,4 de la Ley Orgánica Judicial por Infracción del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrada en el artículo 24,2 de la Constitución Española.
Segundo motivo.- Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851,1, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y el Fallo de la resolución del Tribunal 'a quo'.
Tercer motivo.- Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851,1, 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
Ambos acusados han sido además condenados a indemnizar solidariamente a Endesa Distribución Eléctrica SLU en la cantidad de 15.096,23 euros, y al pago de dos tercios de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.
En la sentencia se absolvió a D. Alfonso.
2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 52/2018, de 3 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Rollo de Apelación núm. 35/2018, sentencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra la sentencia núm. 41/2018, de 15 de febrero, dictada por Ia Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, en el Rollo de Sala núm. 21/2017.
De esta forma, el tercer motivo del recurso formulado por D. Constancio se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim. A través del mismo cuestiona la validez y eficacia del testimonio ofrecido por el testigo protegido. Señala que no existió por parte del Tribunal 'a quo' pronunciamiento motivado alguno sobre la procedencia de mantener o no las medidas de protección sobre el testigo NUM002 que depuso en el Plenario. Añade que el citado testigo, al declarar en el juicio oral se cubrió la cabeza y se ocultó el rostro. También se tapó el objetivo de la cámara que grababa. Considera que la prueba fue totalmente irregular y no debió ser admitida ni permitida por el Tribunal, siendo además prueba de cargo en la que se basó la Sala para condenarle por delito contra la salud pública.
En el mismo sentido, con apoyo en distinto motivo, art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, D.ª Modesta, en su primer motivo del recurso, sostiene que su condena se basa tan sólo en una prueba indiciaria obtenida a través del testimonio de un testigo protegido, admitido en el procedimiento de manera irregular y quién aporta en el acta del juicio una declaración vaga y falta de concreción. En el motivo cuarto de su recurso, que se deduce por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim., insiste en la existencia de tal irregularidad procesal. Aduce que, además, la declaración del testigo protegido es la única prueba de cargo y la única en que se fundamenta su condena. Entiende que no debería haberse permitido dicha declaración y que no debería haberse tenido en cuenta como actividad probatoria. En base a ello solicita que sea expulsado del procedimiento dicho testimonio y no sea tenido en cuenta como prueba de cargo.
1. Como expresábamos en la sentencia núm. 580/2019, de 26 de noviembre, 'En relación a los requisitos necesarios para poder valorar como prueba de cargo la declaración de un testigo protegido, sin merma del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 75/2013, de 8 de abril, parte de que '... si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' (FJ 3). (...)
(...) Con relación al anonimato del testigo, como dato de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal Europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere 'que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad' ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127 ; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c Alemania, § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que 'si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes' ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Koslovski c. Holanda, § 42; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 28).
Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa en que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 41). Además, y en todo caso, 'incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de -equilibrio- adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos' ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 55; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45).
En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos (...) que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.'
Por lo que se refiere al primero de los presupuestos, en la sentencia de esta Sala núm. 296/2019, de 4 de junio, decíamos que '(...) toda resolución que acuerda que un testigo protegido permanezca en el anonimato durante el juicio puede suponer una relevante restricción del derecho de defensa, que es uno de los pilares de todo proceso judicial, por lo que el parámetro de motivación debe ser exigente. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando ( STC 143/2001, de 18 de junio) que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo; 102/1998, de 8 de junio; y 91/2000, de 4 de mayo).
Entendemos que tratándose de la restricción de un derecho fundamental el deber de motivación es reforzado y el propio Tribunal Constitucional ha exigido que el auto contenga una motivación 'en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto' ( STC 75/2013, de 8 de abril) lo que equivale a una motivación exigente o, como señala el máximo intérprete de la Constitución, una motivación en la que 'más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la institución'.
En este tipo de decisiones la motivación debe tener en cuenta que el anonimato del testigo en la fase de enjuiciamiento es excepcional y que debe adoptarse con carácter restrictivo. El juicio de ponderación debe poner en la balanza el análisis de los riesgos que corre el testigo por su colaboración con la justicia y la situación en que queda la defensa si el testigo no es identificado. A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad; la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa; la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio; la posible adopción de medidas compensatorias a la limitación del derecho de defensa y, por último, la posibilidad de adopción de otras medidas de protección del testigo distintas del simple anonimato.
Aun reconociendo la dificultad que entraña realizar una motivación individualizada que, a la vez no revele datos que lleven a conocer la identidad del testigo, hay margen para exteriorizar las razones de la decisión judicial y para explicitar el juicio de ponderación realizado.'
2. En el caso de autos, el Juez de instrucción en la fase de investigación, dictó auto de fecha 29 de diciembre de 2016 conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales, acordando determinadas medidas de protección del testigo, como que no constasen en la causa los datos que pudieran servir para su identificación, que compareciera a la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilitara su identificación visual y se fijó como domicilio a efecto de notificaciones y citaciones la sede del propio juzgado, pasando a ser identificado como testigo protegido NUM002. Sin embargo, ninguna resolución relativa a la protección del testigo fue dictada por el órgano de enjuiciamiento al recibir las actuaciones, como indica el art. 4.1 de la citada Ley Orgánica.
Por ello, lo primero que se constata es la irregularidad que cometió la Audiencia Provincial al omitir, no ya la motivación reforzada que exige el art. 4.1 de la Ley en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino lo que es más grave, el pronunciamiento necesario que le impone el citado precepto sobre el mantenimiento, modificación o supresión de todas o algunas de las medidas de protección de los testigos adoptadas por el Juez de Instrucción. Con ello, además, eludió ponderar los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, los derechos fundamentales en conflicto y las circunstancias concurrentes en el testigo en relación con el proceso penal, sustrayendo de esta forma a las partes el conocimiento de los motivos que a su juicio justificaban mantener la condición de protegido del testigo que había sido declarada por el Instructor. Tales omisiones impiden también valorar la razonabilidad de la decisión.
Tampoco compensó el Tribunal el déficit que tal medida podía ocasionar en el derecho de contradicción que asistía a la defensa con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio.
Lejos de ello, el Tribunal se limitó a admitir la prueba interesada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular nominada como 'testigo NUM002', y a permitir que el testigo declarara como tal en el acto del Juicio Oral, como testigo anónimo y oculto, sin desvelarse su identidad a las partes y posibilitando que lo hiciera cubriéndose la cabeza, ocultando el rostro y tapando el objetivo de la cámara.
En definitiva el Tribunal omitió su deber de salvaguardar suficientemente los derechos de las partes en el procedimiento. En concreto de velar por garantizar la necesaria contradicción entre las partes, asegurando a éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba entre ellas y, en definitiva, que ejercitaran adecuadamente su derecho de defensa.
Ahora bien, no obstante lo expuesto sobre las garantías que deben acompañar la declaración de un testigo protegido, no puede pasar inadvertida la actuación procesal de los acusados.
Como expresábamos en nuestra sentencia núm. 447/2019, de 3 de octubre, con cita de la sentencia núm. 384/2016, de 5 de mayo, 'la Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad de los testigos protegidos, cuando existan razones fundadas para ello. Así como que la solicitud de que se desvelara la identidad de los testigos protegidos 'para hacer valer el derecho de defensa', sin expresar una motivación específica de su petición, deviene insuficiente para cumplimentar la norma'.
En la misma sentencia recordábamos también la sentencia núm. 395/2009, de 16 de abril, en la que igualmente se expresaba que 'el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia. Doctrina que ya se había seguido en la sentencia 322/2008, de 30 de mayo'.
En el supuesto de autos, los acusados, pese a estar asistidos de Letrado en el procedimiento desde su inicio, nada objetaron a la actuación del Tribunal. Ninguna manifestación, advertencia o protesta realizaron con relación a la falta de idoneidad del testigo por ausencia de pronunciamiento que avalase su condición de protegido. Igualmente se aquietaron con la admisión de la prueba efectuada por el Tribunal en los términos propuestos por las acusaciones.
Se trató de una situación ostensible que no pudo pasar desapercibida a las defensas de los acusados. Pese a ello, ninguna de ellas solicitó, ni motivadamente ni sin motivar, en su escrito de conclusiones provisionales o en cualquier otro, que el Tribunal facilitara el nombre del testigo protegido a los efectos prevenidos en el art. 4.3 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre.
Los acusados y sus defensas conocían los extremos sobre los que había declarado el testigo identificado como NUM002 porque previamente había prestado declaración en fase de instrucción, aun cuando la defensa de los acusados no se hallara presente en el citado acto. Se trataba de una persona que había declarado con detalle que acudió en varias ocasiones a adquirir sustancia estupefaciente al domicilio sito en el núm. NUM000 de la DIRECCION000, que le habían vendido la sustancia ambos acusados, tanto Constancio como Modesta, y que incluso Constancio le había llevado al inmueble sito en el núm. NUM001.
En el acto del Juicio Oral ninguna advertencia, objeción o queja realizaron los acusados o sus defensas, ni en el trámite de cuestiones previas, ni cuando se procedió al examen del testigo protegido en las circunstancias expuestas. Y ello pese a que, aun cuando la Audiencia no se había pronunciado en el sentido exigido por el art 4.1 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, sí aparecía con claridad que en el Plenario aceptó la necesidad de adoptar medidas para prevenir la identidad del testigo, siendo tales medidas propias de la condición de testigo protegido.
Fue finalmente, después de resultar condenados en primera instancia, cuando, por primera vez, al formular recurso de apelación, los recurrentes pusieron de manifiesto ante el Tribunal Superior de Justicia la irregularidad en la que había incurrido la Audiencia al no dictar un pronunciamiento motivado sobre el mantenimiento (o no) de las medidas de protección. Sin embargo, como expone el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que ahora se combate en casación, los recurrentes omitieron también las exigencias que previene el art. 790.2 pfo. 2º LECrim. como son que se expresen las razones de la indefensión y que se acredite que se pidió la subsanación de la falta o infracción. Así el Tribunal Superior de Justicia constató, y no es combatido por los recurrentes, que ninguna reclamación de subsanación se había realizado y que, en relación a las razones de la indefensión, que los recurrentes habían reconocido expresamente que tal circunstancia 'resulta intrascendente para la defensa'. Ello llevó al Tribunal Superior de Justicia a estimar de manera racional y lógica que 'la infracción procesal advertida carece por completo de virtualidad para provocar la nulidad de actuaciones, que es la consecuencia natural de una apelación por quebrantamiento procesal.'
Nuevamente, en este momento, ambos recurrentes se limitan a denunciar la irregularidad considerando la defensa de la Sra. Modesta que se le ha causado indefensión porque 'es la única prueba de cargo que eventualmente pudiera existir, y la única en que se fundamenta su condena entendiendo que tiene enorme transcendencia en el devenir del procedimiento y en su derecho de defensa, ya que, de no haber permitido la Sala la declaración de dicho testigo no existiría en la causa prueba alguna contra Doña Modesta'.
Por su parte, la defensa de D. Constancio señala que tal prueba 'fue determinante en el devenir de la causa, ya que tal declaración totalmente irregular jurídicamente, no debió ser admitida ni permitida por la meritada Sala, conllevando, que no existiendo ninguna otra prueba de cargo suficiente, que no indiciaria, se condenara a este recurrente por el meritado delito'.
De ello se infiere que el perjuicio que invocan los recurrentes es que el testimonio prestado por el testigo protegido ha sido contrario a sus intereses. Pero este perjuicio nada tiene que ver con el derecho a no sufrir indefensión. Lógicamente toda prueba de contenido incriminatorio perjudica a los acusados, pero no por ello puede afirmarse que se haya practicado sin las debidas garantías y que como consecuencia de ello se haya vulnerado su derecho de defensa y deba ser expulsada del procedimiento.
Recordemos que la irregularidad cometida por la Audiencia no consiste en haber declarado pertinente la prueba testifical propuesta por la acusación. Tampoco radica en que la citada prueba se haya practicado en las condiciones en la que se llevó a cabo. El reproche se ciñe a la falta de un pronunciamiento expreso, y con ello la falta de una motivación reforzada por parte del Tribunal que hubiera permitido valorar la razonabilidad de la decisión.
Ello no obstante, como hemos podido comprobar, la defensa permaneció inactiva, asintiendo de esta forma al anonimato y a la ocultación del testigo protegido en el curso del procedimiento, sin que resulte coherente ni razonable que sobrevenidamente cuestione el testimonio prestado por el testigo protegido en vía de apelación y casación.
En definitiva, por las circunstancias del caso, no cabe hablar de quebranto del principio de contradicción, siendo la práctica de la prueba testifical así realizada acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta. Y, en todo caso, como se verá al analizar los siguientes motivos, el testimonio ofrecido por el testigo NUM002 se ve corroborado por otros elementos probatorios obtenidos en el acto del Juicio Oral.
Por ello el motivo se desestima.
La contradicción denunciada por los recurrentes no se encuentra en los hechos probados sino entre el fundamento de derecho tercero y el fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Ello llevaría sin más a la desestimación del motivo.
En todo caso, la discrepancia observada tiene un cauce procesal idóneo puesto que debería haber sido denunciada interesando la aclaración de sentencia conforme a las previsiones de los arts. 161 LECrim. y 267 LOPJ.
Se trata además de un error material manifiesto que ofrece pocas dudas al desprenderse del contenido de la fundamentación jurídica que contiene la sentencia que la decisión del Tribunal ha sido la de desestimar todos los motivos deducidos por los recurrentes.
El motivo se desestima.
En el desarrollo del motivo, ningún argumento o razonamiento expone del motivo contemplado en el art. 849.2 de la LECrim. Exclusivamente hace referencia a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, relacionado con el mismo, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Alega que no se han practicado pruebas válidas que acrediten su participación en los delitos contra la salud pública y de defraudación del fluido eléctrico. En relación a este último delito opone que no era arrendatario de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM001, ya que el contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de julio de 2016 fue formalizado por D. Eulogio y no por él.
En relación al delito contra la salud pública, sostiene que el registro realizado en la DIRECCION000 núm. NUM001 se realizó después de haber sido detenido, por lo que se debía haber practicado a presencia de abogado. Respecto al registro de la DIRECCION000 núm. NUM000, señala que solo asistió Modesta, su pareja sentimental en aquella fecha, realizándose sin su consentimiento y sin su presencia.
1. Por lo que se refiere a la primera cuestión que plantea, en relación con el delito de defraudación del fluido eléctrico, los recurrentes no han sido condenados por ser o no titulares del contrato de arrendamiento que existía en relación a la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM001. Han sido condenados por su vinculación con el citado inmueble, en el que el recurrente, junto a la Sra. Modesta, cultivaba marihuana y guardaba cocaína, así como otras sustancias y utensilios necesarios para su corte. La vinculación del recurrente con la vivienda la obtiene el Tribunal del hecho de que la renta fuera abonada por él, tal y como declaró el propietario del inmueble, y de que fuera también él quien llevó a cabo las gestiones para la firma del contrato, como declaró el titular de la Asesoría a través de la cual se concertó el contrato. Fue el recurrente quien abonó el servicio de asesoramiento. Igualmente el Tribunal ha contado con la declaración del testigo identificado como NUM002 el que manifestó que cuando iba a comprar droga Constancio le había llevado en alguna ocasión al inmueble sito en el núm. NUM001. También los Guardias Civiles NUM003 y NUM004, en las vigilancias llevadas a cabo en las proximidades del domicilio del acusado vieron al impugnante entrar indistintamente en ambos inmuebles.
2. En relación a los registros practicados, no se aprecia ninguna irregularidad. Lo explica perfectamente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, el que ha podido comprobar que el registro de ambos inmuebles se llevó a cabo de forma sucesiva, fueron debidamente autorizados mediante resolución judicial motivada y en ambos estuvo presente la Sra. Modesta desde su inicio. El Sr. Eulogio se incorporó inmediatamente después de ser detenido, tras darse a la fuga en su vehículo al llegar al lugar y observar la presencia de la Guardia Civil, debiendo por ello ser perseguido hasta su detención. Por ello, presenció el registro de la DIRECCION000 núm. NUM000, después de haberse iniciado a presencia de la Sra. Modesta y el registro de la DIRECCION000 núm. NUM001, desde su inicio. En este mismo sentido, la Audiencia destaca que le fueron notificados los mandamientos y el acusado procedió incluso a la apertura de una caja fuerte que existía en el domicilio.
Tal y como explica la Audiencia y la doctrina de esta Sala que expresamente relaciona, no es necesaria en el registro la presencia del letrado de los investigados, pues estando garantizada la fe pública judicial y practicándose el registro con autorización judicial, la urgencia de la diligencia para evitar la ocultación de pruebas impide generalmente esperar a que pueda designarse letrado y que éste asista a la práctica del registro (SSTS 262/2006, de 14 de marzo y 420/2014, de 2 de junio). Por ello, el art. 566 LECrim prevé que la notificación del auto autorizante se haga en el mismo momento en que se produce el allanamiento. Todo ello sin perjuicio de que aquel pueda personarse en cualquier momento a la práctica de la diligencia, lo que no sucedió en el presente caso y tampoco fue solicitado por ninguno de los condenados.
En este sentido, explicábamos en la sentencia núm. 583/2017, de 19 de julio, que 'Basta para rechazar el alegato recordar la reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS 773/2013, de 22 de octubre, o 187/2014, de 10 de marzo) que proclama la suficiencia de la presencia del propio detenido. La asistencia letrada solo se reclama para que el detenido preste el consentimiento para la entrada y registro. Aquí las diligencias se llevaron a cabo no por asentimiento del afectado, sino contándose con el preceptivo plácet jurisdiccional. La genérica referencia del art. 767 LECrim no basta para alterar lo que la ley regula con detalle y específicamente en otro lugar ( art. 569 LECrim).
El motivo por ello se desestima.
Expone la recurrente que su condena se basa tan sólo en una prueba indiciaria, obtenida a través de la declaración de un testigo protegido, admitido en el procedimiento de manera irregular y quien aporta una declaración vaga e inconcreta.
Conforme a lo ya expresado en el fundamento de derecho segundo, la irregularidad derivada de la omisión por parte de la Audiencia Provincial del dictado de la resolución prevista en el art. 4.1 LO 19/1994 no priva en este caso de eficacia probatoria a la testifical ofrecida por el testigo protegido.
La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia recoge una valoración de las pruebas de cargo relacionadas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, con la que coincide en las conclusiones que alcanza. Revisa las pruebas valoradas por la Audiencia para llegar a idéntica conclusión.
En concreto, respecto a la participación de D.ª Modesta en el delito contra la salud pública, se refiere en primer lugar a los razonamientos contenidos en la sentencia dictada por la Audiencia con los cuales coincide, señalando que no basta para tener por acreditada la participación de la Sra. Modesta 'la relación matrimonial y/o de convivencia en las viviendas concernidas, y por ello alude a un 'plus' probatorio que sí le lleva a la convicción sobre dicha colaboración activa, como es la afirmación del testigo protegido de que en los actos de venta participaban indistintamente tanto Constancio como Modesta, así como la afirmación de un Guardia Civil, en su declaración testifical, de haber visto en una ocasión a Modesta entrar en la vivienda nº NUM001 (dedicada, como hemos dicho ya, a almacén y cultivo). Este último elemento ciertamente sería insuficiente para condenar a Modesta, pero ha de tenerse en cuenta que no se utiliza por la sentencia como una 'prueba' suficiente de la autoría, sino como un indicio que expresa algo más que una convivencia, conocimiento y tolerancia.' Y concluye señalando que 'El cuadro probatorio consistente en la convivencia regular, el conocimiento de lo que había dentro de la vivienda nº NUM001 y la participación personal en actos de venta de droga permite calificar como justificada la conclusión de que Modesta no sólo conocía y toleraba la actividad de su marido, sino que participaba en la misma y se lucraba con ella.'
Frente a ello el recurrente se limita a reproducir ante este Tribunal sus reproches concernientes a la valoración de la prueba pero sin combatir la argumentación del Tribunal Superior de Justicia y sin aportar nuevos datos que desvirtúen la realidad de las afirmaciones que acoge la sentencia.
De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia ha revisado la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, constatando que ha dispuesto de prueba directa y válida cuya valoración, realizada de forma racional y lógica, le ha llevado a alcanzar su convicción de que los hechos acaecieron en la forma que relata en el apartado de hechos probados.
El recurrente se limita en este momento en cuestionar nuevamente el resultado probatorio obtenido en el acto del Juicio Oral en la misma forma que ya lo hiciera ante el Tribunal Superior de Justicia, Tribunal que le ha ofrecido puntual contestación concluyendo que en la sentencia dictada por la Audiencia no hay rastro de una valoración arbitraria o manifiestamente irrazonable de las pruebas sobre las que versó el juicio y que, en el criterio del Tribunal sentenciador, justifican la condena de la recurrente como responsable de un delito contra la salud pública.
Así las cosas, el motivo analizado, vinculado a la valoración y análisis de la prueba, no puede acogerse.
En desarrollo del mismo indica nuevamente que se le condena como autora de un delito contra la salud pública sin quedar acreditada su participación en el mismo. Añade que también se le condena como autora de un delito de defraudación de fluido eléctrico sin una sola prueba al respecto pues ni era suya la vivienda, ni tenía atribuido en modo alguno su uso, ni tenía conocimientos de electricidad, ni realizó actividad alguna tendente a realizar o colaborar en cualquier defraudación de fluido eléctrico.
1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).
2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida brinda a la recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a estimar su participación en ambos delitos.
Así, en relación al delito contra la salud pública, nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior fundamento de derecho.
Y por lo que se refiere al delito de defraudación del fluido eléctrico explica el Tribunal Superior de Justicia que 'La alegación no puede prosperar, por cuanto ha quedado probado que quienes aprovecharon conscientemente ese suministro no registrado en los contadores fueron los acusados, quienes mantenían la estructura de cultivo de la marihuana que hacía imprescindible ese plus de suministro. Es cierto que en el relato de hechos probados no se dice que fueran ellos quienes llevaron a cabo o encargaron las obras de la acometida ilegal, pero el artículo 255.1 requiere para la comisión del delito no el hecho de la instalación, sino su utilización para la obtención fraudulenta de energía, y resultaría completamente irrazonable la hipótesis de que ignorasen la existencia de dicha instalación dados los requerimientos de suministro eléctrico que requiere la actividad a la que dedicaron la vivienda.'
Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, plenamente coincidentes con las consideraciones realizadas por la Audiencia Provincial, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.
Procede en consecuencia la desestimación del motivo.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1)
2)
3)
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián