Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
00083/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 59 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN ROLLO NUMERO 19/21
(SECCIÓN TERCERA)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 50/2020
-SENTE NCIA Nº 83/2021-
Señore s:
Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
________________________________________________
En Burgos, a veintinueve de octubre de 2.021.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, seguida por delito de agresión sexual, contra DON Ángel, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña Rebeca Rodríguez Vega y defendido por la Letrada Doña María Paloma Rodrigo Vila, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, integrada por Doña Marina y de Doña Milagros, representadas por la Procuradora Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, y asistidas por el Abogada Doña Elva Puerto López, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
P RIMERO. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 17 de mayo de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Ángel, nacido el NUM000/1986, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, a fecha del mes de julio de 2018, mantenía una relación de amistad con la menor Marina (nacida el NUM001/2000, 17 años) habida cuenta que la novia del acusado, Purificacion, era amiga de la menor Marina. Sobre las 10:30 horas del día 30 de julio de 2018, valiéndose de esta amistad de Marina con Purificacion, el acusado, de 32 años de edad en el momento de los hechos, inició una conversación vía WhatsApp con la menor en cuyo transcurso ambos decidieron verse en la casa de ésta por la tarde, aprovechando que no se encontraban en el domicilio los padres de la menor y de la cercanía que había ganado con Marina en conversaciones de WhatsApp previas, donde éste se fue ganando dicha cercanía pretendiendo hacer creer a Marina que era su amigo, su confidente, y que le podía contar todo lo que a una chica de su edad le preocupara, con frases como 'eres preciosa', 'eres muy especial', 'mereces la pena dejar todo por ti', 'maja', 'guapa', 'lista'...etc., además de contarle supuestos hechos traumáticos de su vida. Sobre las 15:45 horas, el acusado acudió al domicilio de Marina, sito en la AVENIDA000, núm. NUM002, de DIRECCION000 y, una vez en el interior de la vivienda encontrándose ambos en el salón, el acusado comenzó a besar a Marina por la cara y a manosearla por debajo de la ropa, manifestándole Marina su oposición a que siguiera con esa actitud. Ante dicha situación y percibiendo Marina que el acusado iba a continuar con su actitud, se ausentó a su habitación para cambiarse de ropa y ponerse un mono pijama que Marina pensaba que le dificultaría la actuación del acusado. Ya de regreso al salón, el acusado, aprovechando que Marina se sentó en el sofá, comenzó nuevamente a besarla en la boca, tumbándola en el sofá y, tras colocarse encima de ella, le desabrochó el mono pijama y, apartando la parte inferior del mono y su ropa interior, la penetró vaginalmente hasta eyacular en su interior, todo ello en contra de la voluntad de Marina que se lo manifestó en distintas ocasiones teniendo en cuenta que era el novio de su amiga, aprovechándose de la proximidad que había ganado anteriormente.
La perjudicada con ocasión de la agresión sufrida tiene problemas para conciliar el sueño y tiene un sueño poco reparador, con bruscos cambios de humor y conductas evitativas relacionadas al hecho de salir del hogar.
Mediante auto de 18 de agosto de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación del acusado a la menor a menor de 100 metros de su domicilio y de cualquier otro lugar donde ésta se encontrare, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio mientras dure la tramitación de la causa.
El acusado tiene una alteración en el control de impulsos que merma su capacidad volitiva, estando íntegra su capacidad intelectiva'.
SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
'Que debemos condenar y condenamos a Ángel como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual de una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho con acceso carnal, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración mental, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 100 METROS DE Marina, DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O ESTUDIO CUALQUIER OTRO EN EL QUE SE ENCUENTRE O FRECUENTE DURANTE SEIS AÑOS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ella POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, imponiéndole la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular'.
D icha sentencia fue corregida materialmente por auto de fecha 28 de mayo de 2021.
TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Ángel en el que alegó, como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, causante de indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución española por lo que se refiere a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, lo que se hubiera determinado la indebida aplicación al supuesto enjuiciado de los artículos 182. 1 y 2 del Código Penal. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia de 17 de junio de 2021, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio fiscal que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, e igualmente fue impugnado el recurso por la acusación particular solicitando se dictara sentencia en el mismo sentido que el Ministerio fiscal, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 5 de octubre de 2.021, en que se llevaron a cabo.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2.021, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la que se condena a Ángel como autor de un delito de abuso sexual de una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho con acceso carnal, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de alteración mental, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 100 METROS DE Marina, DE SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O ESTUDIO CUALQUIER OTRO EN EL QUE SE ENCUENTRE O FRECUENTE DURANTE SEIS AÑOS, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ella POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMÁTICO O TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, imponiéndole la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.
La defensa del condenado Ángel alegó, como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba, causante de indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución española por lo que se refiere a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A juicio del recurrente, la valoración de las pruebas practicadas no permite llegar a la conclusión de que nos encontremos con un delito de abuso sexual de persona mayor de 16 años y menor de 18, con abuso de confianza, autoridad o influencia, de los artículos 182. 1 y 2 del Código Penal, que hubiera sido indebidamente aplicado. Y así, considera el acusado, que no se hubieran valorado adecuadamente la prueba documental consistente en las transcripciones de las conversaciones de whatsapp entre el acusado y la víctima, tomando en consideración solo lo que le pudiera perjudicar al acusado; que la declaración de la víctima no puede ser la única prueba de cargo en el presente caso para fundar una sentencia condenatoria, ya que no reúnen los requisitos que tradicionalmente son exigidos para dar credibilidad a la misma; y por último y por lo que se refiere a los testigos de referencia considera que las declaraciones de éstos, que además son amigos de la víctima, son contradictorias con la de ésta, siendo por ello que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia. Por último, hay que tener en cuenta que según los informes médicos, informe forense y testificales, el acusado es totalmente inmaduro para su edad, no correspondiendo su personalidad a sus 32 años, y al contrario, la presunta víctima estaba muy próxima a cumplir la mayoría de edad; y la víctima, según el informe forense padece unos DIRECCION001 que pueden ser debido a muchas causas, y no consta que hubiera sufrido un estado de shock, habiendo declarado sus amigos que era una chica muy madura para su edad y que había mantenido relaciones sexuales y de amistad con chicos mucho más mayores que ella.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda del propio acusado. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.
Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma exhaustiva y suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas. Así, se hubieron practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, suficientes pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia.
TERC ERO.- En su recurso de apelación, la defensa del acusado insiste en que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, puesto que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente que la desvirtúe, y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, que fundamentan la condena. La sentencia dictada en la instancia examina pormenorizadamente el conjunto de pruebas que se han practicado en el acto del juicio, y las valora conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Y así a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que las relaciones sexuales mantenidas por la víctima Marina con el acusado Ángel el día de los hechos no fueron consentidas, y que Ángel se valió de una situación de superioridad o confianza para conseguir tener relaciones sexuales con ésta.
El recurrente considera que en este caso la declaración de la víctima no puede convertirse en única prueba de cargo capaz de determinar una condena, por cuanto no reúne los requisitos que tradicionalmente vienen siendo exigidos , y así no es clara ni concreta, no viene ratificada por testigos de referencia que depusieron en el juicio ya que contaron otra versión de los hechos, contradiciéndose con la versión de la víctima, y es incoherente con sus actuaciones posteriores y así la presunta víctima siguió hablando vía Whatsapp con el acusado y con otras personas después del supuesto abuso sexual (tres de sus amigos), lo cual es contradictorio con el estado de shock que dice tener, llegando incluso a mandar un mensaje a Ángel sobre las 23,54 horas; y, por otra parte, los informes forenses y psicológicos concluyen que la víctima no se ha visto afectada posteriormente, ni psicológica ni socialmente, no padeciendo ningún estado de shock. Además, no se hubieran valorado correctamente las conversaciones de whatsapp y llamadas entre el denunciante y el acusado que constan unidas a las actuaciones como documental, omitiéndose fragmentos de estás de las que se deduce que la víctima no rechazó, ni evitó tener conversaciones de contenido sexual, llegando incluso a invitar a su casa al acusado, y observándose sólo un cambio de actitud a partir del día 30 de julio a las 17:07 horas, cuando después del encuentro sexual consentido según su versión, el acusado le recuerda que solo quedará con ella como amiga, ya que quiere a Purificacion. Por último, se debe tener en cuenta también que Marina está muy próxima a la mayoría de edad y que la confianza entre ambos era mutua, no existiendo ningún abuso de confianza autoridad o influencia sobre la denunciante y así la supuesta afectación psicológica que Marina dice tener es descartada por los forenses, manifestando que su sintomatología puede tener muchas causas y que había tenido relaciones sexuales antes y después de los hechos. Por último, hay que tener en cuenta que, según los informes médicos, informe forense y testificales, el acusado es totalmente inmaduro para su edad, no correspondiendo su personalidad a sus 32 años, y al contrario la presunta víctima estaba muy próxima a cumplir la mayoría de edad, habiendo declarado sus amigos que era una chica muy madura para su edad y que había mantenido relaciones sexuales y de amistad con chicos mucho más mayores que ella.
Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora exhaustivamente todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas por el recurrente, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima. En primer lugar, valora la sentencia, que nos encontramos con la prueba directa consistente en la declaración de la víctima de los hechos Marina, quién afirmó en todo momento que relaciones sexuales mantenidas con Ángel no fueron consentidas, y en resumen, manifestó, que a pesar de que ella le invitó a su casa, en ningún momento intuyó que era para mantener relaciones sexuales, a pesar de que éste se lo había dicho algunas veces en mensajes, si bien a continuación le decía que era broma; y que ella le dijo a Ángel que no quería tener relaciones sexuales con él, tanto en un primer momento cuando le deslizó la mano por sus partes íntimas, a lo que reaccionó yéndose a su habitación y cambiándose de ropa, como cuando la llegó a penetrar vaginalmente en el sofá; y que no pudo evitar lo sucedido, no supo actuar de otra manera y que no era ella la que actuaba, porque estaba como en estado de shock y ni siquiera pudo mirarlo a la cara cuando la estaba penetrando, estando en todo momento mirando hacia la televisión apagada, que no sabía cómo actuar en ese momento y que siendo aproximadamente las 22 o 22:30 horas llamó a su amigo Pedro Francisco muy alterada, quién acudió rápidamente a su domicilio y al que contó lo sucedido, y ello mientras el acusado había seguido toda la tarde mandándole mensajes por whatsapp, insistiéndole que no contase nada porque nada había pasado, y cuando su amigo Pedro Francisco le escribió un mensaje a través de su propio teléfono, entendiendo el acusado que era un mensaje de ella, empezó a hacer llamadas por whatsapp y por teléfono, llegando finalmente a personarse en su domicilio, y que también entre las 20 y las 20.30 llamó a su amigo Germán y a su amiga Bibiana, y que lo supo por el registro de llamadas, no recordando nada de lo que les dijo.
La sentencia de instancia considera que la víctima proporciona una versión, creíble, coherente y verosímil, y ya de entrada ratificada por el acusado, en la medida que no niega haber mantenido con ella una relación sexual con penetración vaginal, aunque desde el punto de vista de su condición de acusado y como alegato exculpatorio manifiesta que fue consentida. Argumenta la sentencia que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo, y así la sentencia examina escrupulosamente todos estos parámetros exigidos por la jurisprudencia en orden a dar credibilidad a la versión de la víctima, con cita de abundante jurisprudencia interpretativa, que damos aquí por reproducida En resumen ausencia de incredibilidad subjetiva (que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios); verosimilitud del testimonio (declaración lógica, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que pueden ser muy diversos y así manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados o periciales, sin que la tardanza en denunciar sea elemento a tener en cuenta para restar credibilidad y máxime en el caso de un menor), y persistencia en la incriminación (que se mantenga siempre sustancialmente la misma versión de los hechos sin ambigüedades generalidades o vaguedades); para finalmente argumentar que, en definitiva, este triple examen no dejan de ser criterios o parámetros a tener en cuenta.
En este sentido podemos recordar, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 que: 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidaddel testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))'.
Y desde luego que la sentencia hace este razonamiento exigido, y de formas suficientemente desarrollada. Y, además, argumenta detalladamente la sentencia las especialidades probatorias con las que nos encontramos cuando la víctima sea una menor de edad. No obstante, en el presente caso, debe tenerse en cuenta que aunque nos encontremos con una menor de edad en la fecha en la que ocurren los hechos, y que ya hubiera rebasado la mayoría de edad en el momento de la celebración del juicio, se trataría de una menor de 17 años (19 en el juicio), con suficiente capacidad para poder prestar un testimonio estructurado, de lo que se deriva que el recurso a las periciales forenses o las testificales de referencia no es tan fundamental para integrar el relato de los hechos, pero si para encontrar en estas pruebas elementos corroboradores de la versión de las víctima. Sn embargo, a la hora de enjuiciar los hechos sucedido, hay que tener en cuenta que nos encontramos con personas que no tiene completamente su personalidad formada, y son mucho más vulnerables respecto a condicionamientos internos y respecto a presiones externas, y mucho menos asertivas a la hora de comunicar decisiones o expresar sus propios sentimientos, pudiéndose verse en situaciones concretas sin recursos para manejar determinadas situaciones, y máxime, cuando existe desigualdad objetiva en la situación generada, en la medida que nos encontramos en un contexto en el que intervine un adulto, y no personas en igualdad de condiciones. De ahí que el legislador haya decido incluir y mantener el tipo penal que es objeto de condena, artículo 182 del Código Penal, y que castiga al que interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza autoridad o influencia sobre la víctimarealice actos de carácter sexual con personas de mayores de 16 años y menores de 18. Manifestaciones de la vulnerabilidad e inmadurez, asociada a la adolescencia, y a la falta de personalidad formada, son afirmaciones de la víctima que pudieron oírse en el acto del juicio, como la repetición en su declaración que no supo actuar de otra manera, que no era ella la que actuaba, que estaba en shock, que no pudo mirarle a la cara y que estuvo todo el tiempo mirando la televisión aunque estaba apagada, que no sabía cómo actuar en ese momento, que durante los 17 días que pasaron hasta la denuncia no sabía cómo actuar, cómo contárselo a sus padres, que se sentía bastante culpable por haberla invitado a su casa y que ha denunciado porque tienen la suerte de poder contarlo y porque no quería perder la amistad con su amiga Purificacion la novia del acusado...Los adolescentes tienen una capacidad verbal y un desarrollo cognitivo que hace que su testimonio no presente diferencias sustanciales con el del adulto, pero pueden presentar alteraciones derivadas tanto de la victimización como de las características del momento evolutivo de su personalidad (rebeldía, desconfianza en las figuras de autoridad, confusión de la autoimagen, desarrollo sexual, etc.). En este sentido establece el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LO 1/1996) cuando define el interés del menor, que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y en todo caso siempre en el interés superior del menor, de lo que se deduce que los menores tienen una progresiva capacidad de actuación en función de su grado de discernimiento (artículo 9 LOPJM). Por ello no se puede hacer equivaler experiencia sexual con madurez, porque en todo caso esta última será la propia de una menor de 17 años, y en el presente caso hay que partir del hecho de que las relaciones sexuales no se mantienen con una persona próxima por edad y grado de desarrollo o madurez, utilizando los términos del artículo 183 quater del Código Penal, que si bien no resultaría de aplicación en el caso de que opere el tipo del artículo 182, nie el supuesto de hecho sujeto a enjuiciamiento, sí que nos proporcionar un argumento interpretativo; sino que se producen en el marco de una relación completamente desigual o asimétrica, en la que una de las partes tiene una trayectoria vital extensa, y así además de tener 32 años, ha estado casado y tiene dos hijos, y otra de las partes es una adolescente. Por muy inmaduro que sea el adulto, el recorrido vital y la experiencia lo tiene.
No hace llegar a otra conclusión el hecho de que la víctima invitara al acusado acudir a su domicilio. Este hecho, todo lo más, nos demuestra que consintió que entrara en su domicilio, pero no pueda presumirse un consentimiento a una relación sexual, ni que una cosa tenga que dar lugar necesariamente a la otra, máxime cuando en todas las conversaciones previas que habían existido a través de whatsapp la víctima siempre le había insistido al acusado que era el novio de su amiga y que por esa razón nunca había entre ellos otra relación que la de simplemente la de la amistad. Y además teniendo en cuenta cual fue la reacción inmediata de la víctima tras los hechos, que no indican arrepentimiento, sino todo lo contrario, la realización de un hecho no consentido por su parte. Tampoco hace llegar a otra conclusión, ni resta credibilidad a la versión de la víctima, el hecho de que puntualmente la menor Marina contestara a los mensajes que le mandaba el acusado vía whatsapp con alguna connotación sexual, que ha de entenderse incardinado en la 'broma' que para ella siempre suponían los mensajes en tal sentido del acusado, como él no se cansaba de repetir. Hay que estar al sentido total de las conversaciones, y al contexto en el cual éstas se producían, no pudiendo extraer fragmentos puntuales. Lo protagonizado por el acusado fue un acoso y derribo, completamente organizado, que determinó como dice la sentencia un progresivo y rápido acercamiento de Ángel, el acusado, respecto a la víctima. Si se observan las conversaciones que el acusado y la víctima mantenían vía whatsapp, todas reproducen él mismo patrón, y así en primer lugar el acusado inicia el acercamiento poniendo de manifiesto lo importante que era tener una persona a la que hacer confidencias y poder contarla todo, le contaba cosas muy privadas de su vida y le animaba a ella a hacer lo mismo; para a continuación inmediatamente hablarla de situaciones de tipo sexual y hacerle propuestas en tal sentido llegando a proponerla encuentros sexuales, a lo que ella le respondía siempre que no, que lo olvidara, que era el novio de su mejor amiga y que eso nunca lo haría, para a continuación él inmediatamente decirle que era una broma, y que se lo hacía porque eran amigos y le tenía mucha confianza, y finalmente adularla, con apelativos como eres muy guapa , muy lista y te tengo mucha confianza, y siempre indicándole lo que tenía que hacer con los mensajes, que no es otra cosa que borrarles. Este es el patrón que se repite en todas las conversaciones, un esquema organizado y premeditado que tenía por objeto conseguir vencer la resistencia de la víctima y obtener un encuentro sexual. Propósito, que Marina no percibió debido a su inmadurez, y a su falta de experiencia vital, muy diferente en todo caso a la del acusado.
Tamp oco hace llegar a otra conclusión el hecho de que tardará 17 días la víctima en poner la denuncia, explicando de forma completamente convincente y verosímil l cual fue la razón de esta tardanza. Y manifestó en este sentido la víctima que durante esos 17 días no sabía qué hacer, ni sabía cómo actuar, ni cómo contárselo a sus padres y si podía denunciar por el hecho de ser menor, que sentía muy culpable por haberle invitado a su casa, hasta que finalmente no pudo más y se lo contestó a su profesora de zumba, que fue quien llamó a los agentes de la policía. Como indica la sentencia de instancia, y argumenta jurisprudencialmente, este hecho ya se ha interpretado en muchas ocasiones en el sentido de que no debe ser indicativo, por ser el tiempo necesario que necesita la víctima para poder recomponerse y decidir cómo actuar, máxime en el caso de una menor de edad. Por otra parte, Marina explica perfectamente cuáles fueron las razones que le llevaron a denunciar transcurrido este periodo de tiempo, manifestando que se había pensado mucho en poner la denuncia,al sentirse bastante culpable por haberle invitado a su casa,hasta que al final ha llegado a la conclusión de que estas cosas hay que contarlas porque tienen que ser castigadas.
En segundo lugar, se centra la sentencia en valorar detallada y exhaustivamente el resto de las pruebas practicadas y de las cuales se desprenden indicios, bien sean objetivos o bien sean subjetivos, que ratifican esta versión de la víctima y que se convierten en elementos corroboradores. Y así y por lo que se refiere a la testifical de referencia, tras expresar en marco jurisprudencial explicativo de cuándo puede operar este tipo de prueba, cabe decir que en este supuesto únicamente se utiliza como elemento de corroboración de una prueba directa, y, en definitiva, operaría como un indicio corroborador de la verosimilitud de una prueba testifical directa. Y así valora la sentencia un buen número de testificales de las que se derivan indicios corroboradores de la versión proporcionada por la víctima. Entre ellas, la declaración prestada por Pedro Francisco, que acudió al domicilio de Marina cuando esta le llamó desesperada y llorando por algo que le había sucedido esa tarde, siendo entonces cuando le contó lo que le había pasado, y requerido para que lo contara mantuvo una sucesión de hechos esencialmente coincidente con la prestada por Marina al respecto de lo sucedido, y lo que es más importante pudo comprobar cómo una persona no paraba de llamar a Marina mientras estaba con ella a su móvil, y preguntándole quién era, le dijo que era el chico que había abusado de ella, y poniendo el altavoz pudo escuchar que este chico le decía que tenía que hablar con ella y que lo que había pasado esa tarde no se lo podía contar a nadie, a lo que Marina de contestó que se acercara a su casa, lo que el acusado hizo donde se sorprendió de encontrarse allí con Pedro Francisco, no queriendo entrar en detalles sobre lo sucedido. También valora la declaración testifical prestada por Octavio, amigo de Marina, quien manifestó que sobre las 17:30 horas de la tarde Marina la había llamado y le había contado lo sucedido, que le había forzado el acusado, entendiendo él que la había violado más o menos y lo culpable que se sentía por haberlo metido en su casa, a lo que Germán le contestó que se lo había advertido, que no le metiera en su casa ya que era muy mayor para ella. Igualmente se contó con la declaración de Bibiana, amiga también de Marina, que igualmente ratifica que Marina le llamó muy agobiada sobre las 20:00 horas de la tarde y le contó lo que había pasado, que el acusado quería tener relaciones sexuales y que ella no quería, llegando en un momento a forzarla, lo que interpretó la testigo como que la había violado en su casa después de que ella lo hubiera invitado. También declararía Claudia, profesora de zumba de Marina, que vio a Marina un día muy triste y que ella se derrumbó contándole lo que le había pasado en el sentido de que un chico le había empezado a manosear y se había puesto incluso encima de ella, a lo que la testigo le contestó que se lo tenía que contar la policía, y después a sus padres, facilitándole el número de la Policía Local. Igualmente declararon los policías locales NUM003 y NUM004 manifestando que el día 17 de agosto les llamó la víctima encontrándose en un centro comercial de DIRECCION000, y allí les contó todo lo sucedido, que quedó con un chico en su domicilio y que él empezó a meterle mano, que ella en todo momento intentó parar, pero no fue capaz y que en un momento dado la cosa fue a más e incluso hubo penetración y eyaculación, y que ella se quedó paralizada y que a pesar de mandarle parar, porque era el novio de su amiga, no lo consiguió, indicándole que lo que debía hacer era contárselo a sus padres y añadiendo que el relato les pareció muy creíble porque era coherente, tenía hilo conductor y no se contradecía en ningún momento a pesar de repetírselo tres veces, y que vieron a la víctima muy afectada y con mucha vergüenza de contarlo. Todas estas testificales, respecto de las que además la sentencia destaca que son coincidentes, tanto cuando prestaron declaración en la policía como en sede de instrucción y en el acto del juicio, y la inexistencia de motivaciones espurias frente al acusado, demuestran una actuación de Marina completamente coherente a la situación de abuso sexual vivida por su parte, y ponen de manifiesto que la actuación de Marina tras los hechos, fue completamente coherente, contando a todas y cada una de las personas con las que se entrevistó o coincidió, la misma sucesión de hechos sustancialmente, pudiendo observar todos ellos su estado anímico.
Otro elemento corroborador que la sentencia considera de mucha importancia son los archivos generados por whatsapp relativos a las conversaciones que existieron entre Marina y el acusado desde el día 16 de julio 2018 hasta el día 31 de julio del 2018, conversaciones admitidas por el acusado, dado que él mismo las propuso como prueba. En estas conversaciones se reproduce siempre el mismo patrón, como ya hemos dicho y así en acusado hace confidencias muy importante de su vida a Marina, invitándola a Marina a que haga lo propio a pesar de apenas conocerse, a lo que Marina le plantea sus dudas por ser el novio de su mejor amiga, para seguidamente hacer incitaciones de tipo sexual hasta llegar a proponerle encuentros sexuales, y cuando ésta le responde qué es el novio de su amiga, le dice que es broma, que son amigos y tienen confianza, y por eso le dice ese tipo de cosas para finalmente decir nada que es muy guapa, muy lista y su confidente e indicarla, por último, que borre los mensajes para que no fueran malinterpretados por su novia, conversaciones al respecto de las cuales la sentencia induce el progresivo y rápido acercamiento del acusado Ángel de 32 años de edad respecto a la menor Marina 17 años, ganándose su confianza. Es un dato indicar que todas las conversaciones son iniciadas por Ángel, que en todas se planteó un acercamiento físico, y todas tienen contenido sexual con proposiciones concretas que Marina rechaza por ser la novia de su mejor amiga, a lo que siempre contesta el acusado diciéndole que era una broma. En ese contexto, razona la sentencia, no se puede pretender que existe en la misma posición entre las dos partes y que el consentimiento de la menor fue libre, pues solo por la evidencia de la importante diferencia edad, el recorrido vital y emocional del acusado, se puede concluir que la madurez de Marina no es comparable con la de Ángel, y éste objetivamente sacó provecho y ventaja de la situación, más teniendo en cuenta que la menor era amiga de la novia del acusado, lo que le otorgaba al mismo una posición de más confianza respecto de Marina, hasta el punto de que el mismo día 16 de julio consigue entrar en su casa. Por eso, las relaciones sexuales no pudieron ser consentidas, ya que no es racional pensarlo sobre la base del desarrollo emocional del acusado y de Marina, que es bien distinto. También considera la sentencia como importante elemento corroborado por los informes psicológicos que puedan existir, qué ni dicen ni pueden decir si las declaraciones del examinada se ajustan o no a la realidad, pero que pueden constituir un valioso elemento complementario de valoración y elemento corroborador de la versión de la víctima, como así sucede, y en este sentido las conclusiones del informe de la médico forense que entrevistó a Marina y que no apreció contradicciones o dudas en la versión mantenida, y en el mismo sentido el informe de la psicóloga de la oficina de atención a las víctimas que pudo evidenciar la sintomatología ansiosa que le quedó a la víctima tras los hechos con pensamientos recurrentes sobre los hechos, y estado de ánimo deprimido. Y por último enfatizan la sentencia en la inexistencia de móviles espurios de la denunciante.
Por último, también la sentencia valora la prueba de descargo presentada por el acusado, y en cuyo marco declararían su novia Purificacion, la madre de ésta y la hermana del acusado, que manifestó ser psicopedagoga. Y respecto a esta prueba se manifiesta que nada o poco pueden aportar, por no tener un conocimiento directo de los hechos y, solo en la medida de la versión que les ha proporcionado el acusado , y por lo tanto sólo se pudieron pronunciar al respecto de las bondades y las características de la personalidad del acusado, no creyéndole autor de un hecho de semejantes características, y en el caso de la hermana, yendo un paso más allá, hablando de su de las especiales características de su personalidad, lo cual ya fue tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena aplicándole una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Y una vez hecho un repaso sobre toda la valoración del material probatorio , podemos decir que no existe ninguna valoración irracional de la prueba practicada, ninguna ausencia de valoración de una prueba, y ningún apartamiento de las máximas de experiencia, coincidiendo con la sentencia de instancia en el sentido de que existe suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado al cual habría considerarse autor del delito por el que se le condena en la sentencia.
CUAR TO.- En segundo lugar, y sobre la tipicidad de los hechos, en la medida que en el recursose plantea y discute problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que necesariamente se ha partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, y esos hechos probados son los expresados en el anterior fundamento, sobre la base de la sentencia de instancia, y su consignación de hechos probados, que se mantiene.
Se ha de partir que la condena del acusado lo es por el tipo del artículo 182. 1 y 2 del Código Penal, y que, como explica la STS 198/2019, de 25 de abril, hay que diferenciar ente el tipo del artículo 181.3 y el del artículo 182, y así argumenta dicha sentencia que 'el prevalimiento típico delart. 181.3 CPconsiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose de ella, la captación de la voluntad de la víctima manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales ( STS 733/2016 de 5 de octubre ). Indican al respecto las SSTS 537/2015, de 28 de septiembre y 711/2015, de 19 de noviembre , 'es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.'. mientras que las acusaciones incardinaron la conducta del acusado en el nuevo art. 182.1 y 2 que exige que el autor o bien se vale del engaño o abuse deposición reconocida de confianza, autoridad o influencia, a diferencia del art. 181 que, -como ya hemos apuntado- configura el comportamiento típico a partir de su consentimiento obtenido por prevalimiento de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima, consecuencia esta -coartar la libertad- de la que nada se dice en el abuso de menores de 16 a 18 años.'
La sentencia de instancia considera que 'en el caso actual la doble circunstancia de la diferencia de edad y la relación de proximidad con la menor por ser amiga de su novia es la que determina el prevalimiento, porque ello ha coartado la libertad de decidir de Marina y el acusado claramente se ha prevalido de dicha circunstancia aprovechando conscientemente su posición para obtener el consentimiento viciado de la menor conforme a lo que se ha razonado en el fundamento de derecho precedente .....por otro lado a los meros efectos dialécticos es irrelevante que la menor consintiera o deja de consentir como dice el reciente auto del Tribunal Supremo 1511/ 2021 de 11 de febrero ...'.Efectivamente, el tipo por el cual resulta condenado el acusado, el artículo 182 del Código Penal, es el adecuado, debiendo considerarse que la situación que se ha argumentado en el anterior fundamento de derecho, y que la sentencia de instancia considera prevalimiento sobre la base de la diferencia de edad y la relación de proximidad con la menor por ser amiga de su novia,es el engaño y el abuso de la relación de confianza o influencia sobre la víctima, que exige el tipo penal del artículo 182.
En este sentido, la sentencia de la sección 1 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 17 de febrero de 2021, incide en las diferencias entre los tipos del artículo 181 y 182 del Código Penal:
'El apartado 1 del artículo 182 del Código Penalen su vigente redacción fue introducido por la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, y aparece como escalón intermedio entre el delito de abusos sexuales sobre adultos (artículo 181 ) y los que se cometen sobre menores de dieciséis años (artículo 183), incluyendo una serie de condicionantes en la acción que llegan ahora más allá del engaño (que era la única modalidad contemplada en la versión anterior del precepto). Se castiga ahora el abuso sexual cometido mediante bien engaño o valiéndose -abusando- de una posición de superioridad procedente de la confianza, autoridad o influencia del autor sobre la víctima.
Por cuanto respecta a la modalidad de engaño estamos ante lo que en alguna ocasión se ha denominado el abuso sexual fraudulento. Por lo que se refiere a las otras modalidades de la acción, en el fondo nos hallamos ante un tipo penal de prevalimiento. Ahora bien: repárese en que el texto comentado no exige la 'superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima' que sí exige el artículo 181.3, lo que nos sitúa -en el caso del artículo 182.1- ante una figura de menor intensidad que la primera, por mucho que la comparación entre ambos preceptos pudiera dar lugar a diversos matices (equivalencia entre prevalerse y abusar, entidad de la coerción de la libertad, etc...). Aun así, partiendo del texto en que aparece redactado el precepto, es básica la idea de que la posición de ventaja de la que abusa el autor del delito no tiene por qué causar esa coerción manifiesta de la libertad a la que nos referíamos antes como elemento diferenciador.
Analiza la vigente redacción del artículo 182 CP la STS de 10 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4935/2016 ). Merece la pena la extensión de la cita en cuanto argumenta en su FJ Segundo: ' Se reconoce en la doctrina que, al menos en principio, la redacción de esos preceptos (nuevo artículo 182) parece solaparse con los también hoy vigentes 181.1, 181,3 y 181.4. Si consideramos que en efecto las conductas típicas son idénticas -al menos cuando la víctima tenga entre 16 y 18 años- entonces estaremos ante un concurso de normas a resolver aplicando la de sanción más grave. Si no son idénticas habrá de reconocerse que los comportamientos tipificados son diferentes, y diversos los delitos a considerar.
Y en efecto en las redacciones cabe encontrar algunas diferencias: a) El nuevo artículo 182.1 circunscribe las víctimas a las de edad entre 16 y 18 años, mientras que el artículo 181 se aplica con indiferencia del dato de la edad de la víctima, de suerte que los comportamientos descritos son atípicos cuando ésta ya alcanza la mayoría de edad; b) el artículo 182 exige que el autor o bien se vale de engaño, o abusa de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia, mientras que el 181 configura el comportamiento típico a partir de un consentimiento obtenido por prevalimiento de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima c) Para el prevalimiento del art 181.3 se exige una consecuencia - coartar la libertad- de a que nada se dice en el abuso de menores del art. 182; d) La pena en caso de acceso carnal es más grave en el caso del artículo 181 que en el del nuevo 182.1.
El Ministerio Fiscal nos sugiere en su recurso una interpretación al efecto. Parte de que el nuevo artículo 182 fue una regulación innecesaria para trasponer la Directiva Europea de 113 de diciembre de 2011, porque ese comportamiento ya estaba penado. No obstante, cualquier hermeneuta debe partir de que el legislador, en principio no ha querido promulgar dos normas de manera que una sea inútil. Por ello cabe intentar una exégesis de la literatura legal que haga las normas compatibles en vigencia simultánea.
Lo cierto es que la nueva norma - artículo 182 del Código Penal- ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma -artículo 181- que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser más desvalida.
La menor gravedad radicará pues en que el 'abuso' del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que 'prevalimiento' del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo, la específica mención a coartar la libertad, presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.
Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir, denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo, abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: 1.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad. 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador....'
En el presente caso, parece que no podemos afirmar que el acusado se encuentra en una situación de superioridad manifiesta y una víctima desvalida y vulnerable en una situación con permanencia (como se puede dar entre familiares....), pero si ante un situación de desigualdad, que es objetiva en la medida que se deriva fundamentalmente de la diferencia de edad (32/17), y del abuso de una relación de confianza e influencia, de la que el acusado se vale, y que trae como resultado una limitación de la capacidad de decisión del sujeto pasivo, quien consentiría sin libertad plena una relación sexual que no se hubiera producido de otro modo. Es decir, el acusado, y abusando de esta relación de confianza e influencia que tenía sobre la víctima, y que nacía del hecho de que está fuera amiga de su novia, tramó un plan engañoso para acercarse a la víctima. Engañoso en el sentido de que le decía que se acercaba exclusivamente como amigo, como confidente, para tener una persona a la que poder contar sus problemas personales, cuando en realidad el propósito del acusado era obtener un acercamiento de tipo sexual que le posibilitará una relación, disfrazado de otra cosa y en este sentido lo que finalmente consiguió. Al igual de lo que ocurre en el caso del prevalimiento, concurre una nota común en la situación en que se prevale el autor y la posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas, lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona. Pero no tan grande como la superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182....
Para el caso del prevalimiento, haciendo un argumento también válido para el caso del abuso de confianza, autoridad o influencia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2021, recordando la sentencia 868/2002, de 17 de mayo ( con cita de la sentencia 170/2000, de 14 de febrero) , manifiesta que la expresión ' prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima', comporta la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ('manifiesta'), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también 'eficaz', es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Todo sin que se limitara entonces la aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configuraba genéricamente la circunstancia como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se debía encontrar en una manifiesta situación de inferioridad que restringiera de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovechaba deliberadamente de su posición de superioridad, con independencia de que fuera laboral, docente, familiar, económica, de edad o de cualquier otra índole, consciente de que la víctima tendía coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Decíamos que esta circunstancia no implicaba que el abuso sexual con prevalimiento exigiera la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.
En todo caso, nuestra jurisprudencia recordaba que aunque el abuso sexual con prevalimiento no limitaba su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debía tomarse enconsideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento pues, cuanto menor fuera dicha edad, menos capacidad de libre discernimiento tendría la persona afectada, y cuanto mayor fuera la edad del sujeto activo, más marcado estaba el aprovechamiento de la superioridad respecto de aquel.Y remarcábamos incluso que si el legislador en aquel momento estimaba en todo caso que constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejecutaban sobre menores de 13 años, era claro que, en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento se apreciaba muy relevante aun cuando la situación de superioridad no fuera especialmente intensa.
Más allá del elemento de la edad, hemos destacado que uno de los condicionamientos más relevantes para establecer una relación de superioridad es el parentesco que el sujeto activo pueda tener con su víctima o cualquier otra relación de autoridad o de prevalencia que atribuya al autor una situación de predominio que pueda llegar a coartar la libertad de la víctima, como acontece en todos aquellos supuestos en los que un individuo, por la relación afectiva que mantenga con los ascendientes del menor, tiene reconocido un influjo personal, educativo o doméstico sobre él'.
Y en el presente caso desde luego que concurre la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ('manifiesta'), es decir, objetivamente apreciable, por lo expuesto, y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también 'eficaz', es decir, tiene relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.
QUINTO. - En tercer lugar, y por lo que se refiere a la afirmación de tener en cuenta que según los informes médicos, informe forense y testificales el acusado es totalmente inmaduro para su edad, no correspondiendo su personalidad a sus 32 años, y ello, al contrario la presunta víctima estaba muy próxima a cumplir la mayoría de edad, habiendo declarado sus amigos que era una chica muy madura para su edad y que había mantenido relaciones sexuales y de amistad con chicos mucho más mayores que ella, cabe afirmar, sin ningún género de dudas, que estas cuestiones han sido tenidas en cuenta en la sentencia dictada en al instancia, debiendo ratificar sus argumentos al respecto. Al contrario de lo manifestado en el recurso, efectivamente sí que se hubiera tenido en cuenta esta falta de madurez del acusado, y así se hubiera apreciado una circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de alteración psíquica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del mismo texto legal en el sentido de que la alteración en el control de impulsos que se reconoce que padece, merma la capacidad volitiva del acusado, pero siendo integra su capacidad intelectiva. Ni lo argumenta el recurso expresamente, ni sería posible aplicar más atenuación de la pena sobre la base del motivo que se invoca, esto es, su inmadurez, y ello a la vista del resultado de los informes médicos aportados, y del mantenimiento íntegro de su capacidad intelectiva. Ya se ha razonado al respecto de lo establecido en el artículo 183 quater, que no es de aplicación al caso enjuiciado, pero cuya regulación puede ser analógicamente mencionado como elemento interpretativo, en el sentido de que para eximir de responsabilidad criminal hace falta proximidad en edad, y grado de desarrollo y madurez, siendo ambos requisitos acumulativos -han de darse los dos-, y no uno u otro. Por otra parte, ya se ha razonado, y sorprende su lectura, que resulta indiferente e irrelevante cuál puede ser la experiencia sexual de la víctima, de cara a juzgar un hecho concreto. Ni siquiera debería esta cuestión importar a la hora de enjuiciar un hecho como el que aquí se presenta, y en este sentido, entre las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima, aprobado por Ley 4/2015, en su artículo 25, que durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre otras, están las medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. Lo que aquí es importante es valorar si el acusado abusó de una situación de superioridad o influencia sobre la víctima y que mediante engaño consiguió la relación sexual, lo que ha quedado acreditado; no el hecho de que la víctima fuera más o menos madura, lo que ya se ha razonado y hubiera tenido antes relaciones sexuales. Recordad, aunque obvio parece, que lo que se protege es la libertad sexual, es decir, el derecho a decir no.
S EXTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya inadmitido totalmente, que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Ángel, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por la Procuradora Doña Rebeca Rodríguez Vega y defendido por la Letrada Doña María Paloma Rodrigo Vila , siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, integrada por Doña Marina y de Doña Milagros, representadas por la Procuradora Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, y asistidas por el Abogada Doña Elva Puerto López, contra la sentencia número 208/2021dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, de fecha 17 de mayo de 2 .021, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
