Sentencia Penal Nº 83/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 93/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-16/001667

NIG CGPJ / IZO BJKN: 20071.37.2-2016/0001667

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 93/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 93/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 83/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª OLGA MIRANDA FERNANDEZ , en nombre y representación de Fidel y Bárbara, bajo la dirección letrada de D. IGNACIO MARIA OLASAGASTI CABALLERO , contra sentencia de fecha 6.07.2022, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera - UPAD en el Rollo penal abreviado 3035/2020, por el delito contra la salud pública.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Tercera-UPA dictó con fecha 6.7.2022 sentencia 149/2022 cuyo fallo dice textualmente:

'fallo

1º.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bárbara como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 C.P ., a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.343,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 400 euros impagados.

2º.-Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fidel, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 C.P ., a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.343,10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 400 euros impagados.

3º.-Acordamos el decomiso y la destrucción de la droga ocupada o en su caso de las muestras que se hubieran conservado, una vez sea firme la sentencia.

4º.-Acordamos el decomiso de las dos balanzas de precisión, de las dos bolsas de plástico de supermercado Carrefour con recortes circulares, del rollo de alambre de color verde, de los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM000 e IMEI NUM001 y Samsung Galaxi 6 nº NUM002 e IMEI NUM003 y datafonos titularidad de la acusada Bárbara, a los cuales se dará el destino legal correspondiente.

5º.-Se acuerda que el dinero intervenido (20.800 euros) quede afecto a cubrir las penas de multa que se ha impuesto a los acusados y las costas del presente procedimiento, procediendo la devolución de la cantidad que exceda, así como de los cheques intervenidos y del teléfono Samsung nº NUM004 e IMEI NUM005

6º.-Los dos acusados abonarán conjuntamente las costas causadas en el procedimiento.

7º.-No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Bárbara por expulsión del territorio español.

8º.-No ha lugar a la sustitución de la pena de prisión impuesta a Fidel por expulsión del territorio español.'

hechos probados:

El día 10 de Enero de 2017 a las 20:05 horas se practicó entrada y registro en el inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM006 de Tolosa, propiedad de la acusada Bárbara y con destino al negocio de la prostitución que ella misma regentaba y en el que también colaboraba el acusado Fidel, donde los encausados disponían de los siguientes efectos:

-Indicio 1: 8,34 gramos de cocaína con una riqueza del 71,6 % expresado en cocaína base (5,97 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 807,50 euros.

-Indicio 2: 24 billetes de 50€, 2 de 20€, 3 de 10€, 6 de 5€ y un dólar estadounidense (total 1300€).

-Indicio 3 y 4: Dos balanzas de precisión.

-Indicio 7: 9,86 gramos de restos de cocaína contenidos en un bote de cristal.

-Indicio 8: dos bolsas de plástico de super Carrefour con recortes circulares.

-Indicio 14: 3,06 gramos de cocaína con una riqueza del 44,8 % expresado en cocaína base (1,37 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 185,38 euros.

-Indicio 15: 0,1 gramos de anfetaminas con una riqueza del 14,8 % (0,014 gramos puros de anfetaminas) y una valoración en el mercado ilícito de 4,09 euros.

-Indicio 22: 0,7 gramos de cocaína con una riqueza del 57,5 % expresado en cocaína base (0,40 gramos puros de cocaína) y una valoración en el mercado ilícito de 54,42 euros.

Asimismo se incautaron, los teléfonos móviles Iphone 6S nº NUM000 e IMEI NUM001, Samsung Galaxi 6 nº NUM002 e IMEI NUM003 y Samsung nº NUM004 e IMEI NUM005, y tres datafonos titularidad de Bárbara.

A las 20:20 horas del día 10 de Enero de 2017 se practicó la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM007 de Tolosa, del que los encausados hacían uso y donde llevaban a cabo el almacenamiento y preparación de las sustancias estupefacientes para su posterior distribución en el piso de la AVENIDA000, y en el mismo disponían de los siguientes efectos:

-Evidencia 14: 19.500€ distribuidos en 18 billetes de 10€, 36 billetes de 20€, 344 billetes de 50€, 12 billetes de 100€ y un billete de 200€, así como 12 cheques al portador por importe de 1000€ cada uno de ellos a la entidad bancaria Caixabank.

-Evidencia 17: 7,51 gramos de restos de cocaína presentes en un tarro.

- Evidencia 18: rollo de alambre verde.

-Evidencia 20: 55,95 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,5 % (4,75 gramos puros de anfetamina) y una valoración en el mercado ilícito de 2291,71 euros.

Asimismo se incautaron en este inmueble un billete de avión a nombre de Fidel, tres recibos de envío de dinero en los que consta Fidel como remitente y documentación de Bárbara consistente en una tarjeta de identidad, una cartilla de ahorros, extractos bancarios, justificantes de operaciones bancarias, dos contratos celebrados por ella, un recibo de un préstamo a su nombre y un cheque al portador de3.200 euros.

Todas las sustancias estupefacientes relacionadas e incautadas en ambos inmuebles, que habrían alcanzado en el mercado ilícito un total de 3343,10 euros, pertenecían a los encausados.

En esa época los encausados Bárbara y Fidel de forma conjunta se dedicaban a la preparación y posterior distribución de cocaína y anfetamina, tanto a las mujeres que ejercían la prostitución en el piso de la AVENIDA000 nº NUM006 de Tolosa, como a los clientes que solicitaban los servicios sexuales. La encausada Bárbara era la responsable de la distribución de cocaína y anfetaminas, y el encausado Fidel desarrollaba la misma labor en sustitución de la Sra. Bárbara cuando ésta no se encontraba en el referido inmueble.

No se ha podido determinar que el dinero y cheques al portador incautados procedan de tal ilícita actividad y que el teléfono Samsung nº NUM004 e IMEI NUM005 fuera usado para la venta y distribución de anfetamina y cocaína.

II.- La acusada Bárbara en la fecha de los hechos era consumidora habitual de speed y esporádica de cocaína.

III.-La acusada Bárbara, nacida en Brasil el NUM008 de 1968, con NIE NUM009 y sin antecedentes penales, se encuentra en España, al menos, desde el 26-3-2011 que contrajo matrimonio con un ciudadano español, cuenta con autorización de residencia permanente por dicho vínculo matrimonial desde el 4 abril de 2016, es perceptora de la pensión de viudedad devengada por fallecimiento de su marido, es propietaria de dos viviendas radicadas una en Tolosa y otra en Irún, y tiene dos hijos y una hermana que residen en España.

IV.- El acusado Fidel, nacido en Brasil el NUM010 de 1987, con NIE NUM011 y sin antecedentes penales, mantiene una relación de pareja estable con la encausada Bárbara con la que convive cuando menos desde el 10-9-2015, estando ambos empadronados en el mismo domicilio en Irún, y se encontraba en situación administrativa irregular tras la incoación del Expediente Administrativo de Expulsión por infracción del art 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 por estancia irregular en fecha de 27 de Octubre de 2016, notificado el 2 de Noviembre de 2016 por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Donostia -San Sebastián

V.- La acusada Bárbara ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de enero hasta el 27 de septiembre de 2017.

VI.-El acusado Fidel ha permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 13 de enero hasta el 2 de octubre de 2017.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Fidel y Bárbara en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Bárbara y Fidel solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de sus representados y subsidiariamente se aprecie la atenuante de drogadicción a Bárbara, alegando como motivos de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la indebida aplicación del artículo 368.I del código penal y la no aplicación indebidamente de la circunstancia de adicción a sustancias estupefacientes.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 22 de setiembre de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

2.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que aunque los hechos probados tienen su base en la valoración probatoria relativa a testigo protegido, testigos, acusados y policías, en realidad solo se da credibilidad a las declaraciones del testigo protegido NUM023 (sic) ya que no indican lo que se pretende decir como prueba indiciaria, para a continuación analizar las pruebas de la siguiente forma:

A.- Conversaciones que se recogen en la acusación del Ministerio Fiscal y la sentencia.

Se citan diversas conversaciones, con especificación del día y hora e incluso folio de transcripción y se argumenta en algunos casos que no hubo valoración de determinadas conversaciones, en otros se pregunta cómo se llegó a la conclusión por la Sala cuando no se le ha visto traficar ni se ha detenido a nadie que saliendo de las casas portase drogas y la policía nunca la ha visto ni detenido con droga; también se pregunta sobre la prueba indiciaria, de contexto, tenida en cuenta para llegar a las conclusiones sobre que la coichina y la ropa son droga; asimismo se pregunta cómo se llega a la conclusión de que se suministra droga si nada se dice de venta sino de invitar y un poco; se alega a raíz de otra conversación que si hay alguien implicado en algo será Raimunda y el cliente pero no los acusados y, por último, en relación con una conversación con Torcuato se pregunta que si no era extraño que Torcuato no fuese seguido, interceptado ni investigado por la Policía ante la evidencia y si la Policía no realizó ninguna investigación sobre tal individuo se pregunta el por qué se debe considerar prueba clara del tráfico y de quién hacia quién, viniendo a concluir a modo de resumen que de estas conversaciones no se puede considerar que se encargase de la venta de sustancias estupefacientes ya que no hay prueba directa ni indiciaria que no haya tenido una explicación verosímil y por tanto se rompa la presunción de inocencia.

B.- Policías.

Declaraciones de los agentes NUM012, NUM013, NUM014. NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021 y NUM022.

Se alega que la sentencia aparte de recoger sus números de identificación no aporta nada más que corrobore el tráfico de sustancias por los acusados, resaltando de estos agentes determinadas manifestaciones que determinan que los acusados no se encargasen del tráfico.

C.- Testigo protegido NUM023.

Se recogen sus manifestaciones y se alega que su credibilidad está en entredicho ya que ni por fechas ni actos periféricos se sostiene lo que manifiesta que además es contradictorio.

En resumen, todas las pruebas no pueden determinar que los acusados se dedicasen al tráfico de drogas.

En cuanto a la valoración de los elementos a tener en cuenta para fundamentar una condena de tráfico de drogas se alega que no la hay y así:

1.- Sobre la existencia de la propiedad de la droga.

No se discute que había en dos inmuebles, aunque en cantidades pequeñas:

a.- En la AVENIDA000, núm. NUM006 de Tolosa donde habitaba más gente que declaró que la droga era suya al igual que lo hizo con su parte la acusada Bárbara porque eran cantidades destinadas al consumo propio.

b.- CALLE000, donde no habitaban ni dormían ni estaban empadronados ni tenían contrato de arrendamiento a su nombre, siendo la casa de otra persona, identificada, donde estaban empadronadas y con contrato de arrendamiento en vigor, preguntándose la razón de que la droga no pueda ser de otras personas que frecuentaban dicho inmueble y qué prueba existía de que lo intervenido les pertenecía a los acusados.

2.- Destino de la droga

Se alega que en base a qué se dice que la droga era para la venta cuando todos menos Fidel eran consumidores y testifican que era de ellos, no se detiene a nadie que saliese de los inmuebles con droga vendida y la Policía no vio nada de venta o compra de droga en más de un año de investigación.

3.- Instrumentos y venta de la droga.

Tampoco hay prueba sino lo contrario porque la droga estaba sin distribuir y los instrumentos podían ser de cualquiera y además ni se comprobaron si funcionaban.

De igual manera ningún testigo ni policía vio vender droga o apresar a alguien que portase o dijese que habían comprado droga y solo la testigo protegida manifestó que se vendía, aunque solo había estado 45 días y hacía más de 8 meses antes de la intervención.

2.2.-En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casación es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala,siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

2.3.-El apelante impugna la sentencia por este motivo referido porque en su apreciación particular no ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad de los recurrentes por la Sala de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

La Sala de instancia ha estimado acreditados los hechos estimando que la actividad probatoria de cargo 'ha consistido en la declaración de los acusados, del testigo protegido NUM023, interceptación y grabaciones de conversaciones telefónicas y transcripciones de las mismas, diligencias de entrada y registro en los inmuebles sitos en AVENIDA000 n° NUM006 y CALLE000 n° NUM007, declaración testifical de los propios agentes de la policía que participaron en dichas entradas y registros, informes periciales sobre el análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas y su tasación, informes periciales médico forenses con objeto de determinar el consumo de tóxicos y/o data de consumo, padecimiento de toxicomanía, grado de adicción, y capacidades intelectivo-volitiva de la acusada Bárbara en el momento de la comisión de los hechos así como de su hija Coro y pareja de ésta Jose Augusto, declaración testificales de Gracia, Luisa, Marcelina y Armando, y documental.'

Por lo tanto dicha prueba de cargo ha quedado plenamente constatada y reflejada por la Sala de instancia, si bien los apelantes, a pesar de la extensa prueba de cargo valorada racionalmente, consideran que solo se ha dado credibilidad a las manifestaciones de la testigo protegido y que las demás prueban no tienen siquiera carácter indiciario y no se puede concluir que los acusados estuviesen dedicándose al trafico de drogas, lo cual no puede ser compartido por este Tribunal.

Así, en primer termino, la Sala de instancia ha ponderado razonablemente las manifestaciones contenidas en la declaración de la testigo protegido, de cuyo testimonio no ha tenido duda alguna sobre su veracidad 'porque ni se ha alegado ni acreditado móvil espurio que pudiera determinar su testimonio (significar que la investigación policial no se inició por la denuncia de este testigo sino del testigo protegido NUM024 a cuya declaración finalmente se renunció en el acto de juicio), resulta claro, preciso y contundente y lo expuesto por la misma sobre el suministro ó venta de cocaína y speed por parte de los acusados tanto a las chicas que ejercían la prostitución que eran consumidoras de sustancias estupefacientes, como era su caso, como a los clientes que lo solicitasen y que se corresponde en el tiempo a principios del año 2016 (meses de febrero a abril), se mantiene a finales del mismo año y hasta el 10 de enero de 2017 que se procede a la detención de los acusados, como resulta de los siguientes elementos probatorios que corroboran el referido

testimonio. Lo que revela que, se trata de un relato cierto y ajustado a la realidad y que la venta de las citadas drogas a las mujeres que se prostituían y a los clientes cuando éstos la pedían juntamente con el servicio sexual, era una práctica habitual.'

Los apelantes solo alegan que su testimonio es contradictorio aunque no expresan las razones de su supuesta contradicción y además que su credibilidad está en entredicho según su particular apreciación cuando la Sala de instancia ha considerado acreditado que la venta de sustancias se ha producido no solo durante el periodo en que la testigo protegido estuvo trabajando en los pisos de Tolosa e Irún a principios del año 2016 sino que se mantuvo a finales de ese mismo año y hasta que se produjo la detención de los acusados el 10 de enero de 2017 y su versión de los hechos se sostiene con los elementos de corroboración que se detallan a continuación a modo de datos indiciarios de los que inferir y considerar acreditados los hechos imputados.

En segundo término y en relación con estos datos indiciarios, los apelantes muestran su discrepancia con las deducciones e inferencias obtenidas por la Sala de instancia por las razones que constan expuestas y que no pueden ser acogidas.

Efectivamente, la Sala de instancia, ha valorado de forma integra y en su conjunto las conversaciones telefónicas transcritas, haciéndolo de una forma racional, concluyendo razonablemente que de las mismas se desprendía su vinculación con actividades de venta y facilitación a terceros de drogas o sustancias estupefacientes y lo hace partiendo del uso de un lenguaje críptico o encriptado empleado en las conversaciones como elemento indiciario o de contenidos explícitos de las mismas que revelan la actividad de suministro de sustancias estupefacientes y así se señala lo siguiente:

1.-Empleo de lenguaje críptico o encriptado. En concreto se argumenta que 'El propio lenguaje críptico ó encriptado que se emplea e muchas de dichas conversaciones y habitualmente usado en las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes es un elemento indiciario. Se utilizan expresiones y palabras tales como 'felicidad', 'eso que es tan bueno que sueles tener', 'si hay cosas para mezclar', 'ropa, quería 3 y 3',' ¿hay cosita hecha en los fondos?', 'vino', 'pescado', 'tu amigo tiene eso bueno','20',' lo otro',' si es de lo mismo', 'vino del viejo', que es propio de quien quiere limitar su entendimiento al interlocutor e impedir que terceros que pudieran estar escuchando conozcan el contenido real de lo que se está tratando.

Y atendiendo a su contenido o contexto de la conversación, esta Sala entiende es deducible se refieren a sustancia estupefaciente, sin que las explicaciones ofrecidas por la acusada Bárbara hayan logrado convencernos.

Así, en la conversación del 16-12-2012 a la 1:57:40 horas la acusada Bárbara acuerda que la persona que le ha llamado acuda donde ella se encuentra para recoger lo que Bárbara le ha confirmado que tiene 'eso que es tan bueno que siempre sueles tener' y a continuación, a las 2:00:55 h, llama al acusado Fidel y le pregunta 'si hay cosas para mezclar', Fidel dice que sí, que está en la dirección y Bárbara le dice que entonces va a enviar a la dirección.

Ambas conversaciones conectadas denotan la petición suministro de sustancia estupefaciente que la interlocutora hace a la acusada Bárbara y la petición de ésta al Fidel para que lo prepare, careciendo de todo sentido la explicación de la acusada en juicio en el sentido que el encargo es de un tipo de empanada popular de Brasil y que la referencia a las cosas para mezclar es al macerado o relleno.

Igualmente en la conversación del 26-12-2016, 2:20:25 h , de la que se deduce que el acusado Fidel está esperando a que una de las chicas que ejerce la prostitución (dice que está en el monte y que el cliente ha pagado una hora más con tarjeta), en la que la acusada Bárbara le pregunta 'si hay cosita hecha en los fondos' , el acusado Fidel le dice que no, 'que lo que había él lo ha cogido', la acusada Bárbara le pregunta 'si hay que hacerlo entonces' y el acusado Fidel le responde que sí y le indica dónde está 'arriba en el armario', que 'hay uno que ya estaba mezclado, que a lo mejor da para uno' , y de la Sala infiere que 'cosita hecha en los fondos' se refiere a sustancia estupefaciente preparada para el consumo y que al no haber debe prepararse.

Esta forma de comunicación que oculta la expresión del objeto de la conversación pero de la que se deduce claramente una transacción ya que hablan del pago y de que fue a recoger, se emplea también por la acusada Bárbara en la conversación que mantiene el 18-12-2016 a la 15:23:31 h , con el acusado Fidel, y de la que la Sala infiere que la expresión 'ropa' es droga y 'quería 3 y 3' se refiere a la calidad y cantidad, careciendo de sentido la explicación de la acusada que lo que se le pedía era que se vistiera con ropa interior de distinto tipo, cuando y se reitera se señala que 'fue a recoger eso'.

Las conversaciones del 6 y 7 de enero de 2017 de la acusada Bárbara con Torcuato, son claramente sugestivas de la utilización de un lenguaje simulado para evitar mencionar directamente las sustancias a las que se refieren, ya que el día 6 hablan de 'vino' y 'pescado', que expresiones que son utilizadas en el argot para referirse a cocaína y speed,que el 'vino que le llevó estaba muy bueno', Torcuato le ofrece pescado y la acusada no quiere pescado sino vino y el día 7 la acusada le pregunta 'si su amigo tiene eso bueno' y le encarga '20', infiriéndose se refiere a 20 gramos, 'si es del mismo', 'pero si está bueno'.

La explicación ofrecida por la acusada Bárbara y el testigo Sr. Armando en el sentido que el testigo trabajaba en un bar limpiando y que el vino que sobraba se lo daban y lo vendía a Bárbara y que a esto se refieren estas conversaciones carece de toda verosimilitud, pues no es coherente con el sistema de referencias indirectas que se utilizan.'

2.- Conversaciones de contenido explícito. Sobre tales conversaciones se fundamenta adecuadamente que 'claramente evidencian la actividad de suministro de sustancias estupefacientes.

Así, el 30-12-2016 a las 16:33: 25 h, la acusada habla con una mujer que le dice que ha llegado su amigo francés, que la acusada identifica como Carlos Antonio, y que 'quiere speed, ¿dónde tienes tú speed?', y la acusada le responde que en la nevera en una bolsa amarilla, que no está preparada y que lo tiene que preparar la interlocutora, que le invite un poco y que le diga que luego va ella.

Y en la conversación que la acusada mantiene el 3-1-2017, a las 20:59:06 h, con Raimunda, una de las chicas que ejerce la prostitución, sobre que un cliente quiere que se quede una media más ella y otra de las chicas ( Begoña) y le explica que el cliente tiene que pagarle 100 euros por una hora, 'un gramo que se ha cogido, un chisme', otra media hora suya (de Raimunda) y que le va a cobrar además media hora que es el tiempo que está perdiendo, lo que totaliza en 250 euros.

En este mismo sentido, en la conversación de chat de 30-12-2016 desde el teléfono Samsung, modelo Galaxi 6, con IME NUM003, con tarjeta de teléfono con línea de abonado NUM002, incautado en la entrada y registro del piso de la AVENIDA000 NUM006 de Tolosa, y propiedad de la acusada Bárbara como reconoce en el plenario aunque niegue ser la interlocutora, en la que un hombre se pone en contacto con la misma para que le suministre speed y ella le responde que no puede porque está en Laredo, el hombre le pregunta si le puede facilitar algún contacto para comprar y le pregunta por un chico que andaba por el piso de la acusada, y la acusada le responde que el chico no cree que tenga nada, que la que tenía era ella.'

Por lo tanto, las deducciones efectuadas por la Sala de instancia del contenido de estas conversaciones son enteramente lógicas y no ofrecen duda alguna de que se refieren al suministro de sustancias estupefacientes y, en concreto, cocaína y speed, no siendo necesario que se hubiese intervenido a ningun supuesto comprador la sustancia adquirida para alcanzar las conclusiones probatorias a las que llego la Sala de instancia; por otro lado, la invitación al consumo de droga es también un acto de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes aunque fuese pequeña la cantidad y no se hubiese vendido la dosis correspondiente; por último, debe significarse que los apelantes simplemente muestran su discrepancia con las inferencias efectuadas por la Sala de instancia pero sus argumentos no desvirtúan el proceso lógico deductivo efectuado por la misma.

A continuación, los apelantes vuelven nuevamente a discrepar de las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia a raíz de las declaraciones de los agentes policiales que, por el contrario, son especialmente significativas por cuanto su actuación fue fundamental en orden a la ocupación de la droga, dinero y otros efectos e instrumentos del delito a través de las diligencias de entrada y registro que fueron llevadas a cabo en los pisos sitos AVENIDA000 n° NUM006 y en la CALLE000 n° NUM007, ambos en la localidad de Tolosa, siendo aquellas diligencias de entrada y registro autorizadas judicialmente por Auto de 10-1-2017 -folios 126 a 128- y documentadas en las actas levantadas y suscritas por el Letrado de la Administración de Justicia -folios 141-143 y 145-, refiriéndose concretamente la Sala de instancia a dicha labor de intervención al fundamentar que 'a los hallazgos resultantes se refirieron también los Agentes comparecientes al acto del plenario con números de identificación NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019 y NUM020 , ratificando todos ellos el resultado del registro en el que participaron (los cuatro primeros en el piso de la AVENIDA000 , también depusieron los Agentes nº NUM021 y NUM025 pero nada aportaron ya que manifiestan que eran de caninos y que cuando llegaron sus compañeros ya habían encontrado las sustancias y el dinero estaban empaquetando; y los restantes en el piso de la CALLE000, también depuso el Agente nº NUM022 pero nada aporta, ya que como señala era de la brigada de policía científica y estaba en un segundo plano, no intervino en el registro en sí , limitándose a sacar algunas fotografías) con remisión en aquello que no recordaban por causa del tiempo transcurrido al contenido de las citadas actas documentadas por los Letrados de la Administración de Justicia, no estimándose necesario reproducir sus declaraciones dado que las actas levantadas por los Letrados de la Administración de Justicia dan fe de lo hallado en el curso de las diligencias de entrada y registro.'

En tercer termino, los apelantes alegan que no hay una valoración de los elementos que fundamentan una condena y se refieren a los inmuebles donde se interviene la droga, al destino de la droga y a los instrumentos y venta de la droga, lo que tampoco puede ser estimado por cuanto la Sala efectua dicha valoración y lo realiza de forma racional y lógica.

Así, sobre los inmuebles y, en concreto, en el sito en la AVENIDA000 se señala por la Sala de instancia 'se intervienen distintas cantidades de cocaína y con una forma de presentación (1 envoltorio con 8,34 gramos de con una riqueza del 71,6 % y 5 envoltorios que en total pesan de 3,06 gramos con una

riqueza del 44,8 %), y diversos objetos habitualmente usados para la manipulación y preparación de sustancias estupefacientes (un bote con restos de cocaína, dos balanzas de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares) que, en su conjunto, permiten inferir racionalmente que su destino era la venta a terceros a cambio de un precio.'.

Aunque la apelante Bárbara alega que eran cantidades para el consumo propio como también lo habían reconocido las demás personas que habitaban en dicho inmueble, la Sala de instancia desmonta la explicación ofrecida por dicha acusada en base al informe del INT -folios 806-808- que acreditaba que en los meses anteriores al corte del mechón el 13 de marzo de 2017 existía un consumo repetido de anfetamina y no se detectó cocaína aunque no descartaba la Sala de instancia que pudiera ser consumidora ocasional de dicha sustancia.

Por otra parte, en cuanto a la droga de las demás habitantes del inmueble y, en concreto, de la localizada en la terraza y que se mantuvo que era droga adquirida por las chicas que ejercían la prostitución para su consumo, la Sala de instancia concluyó con un razonamiento impecable desde la perspectiva lógica que 'las explicaciones de las testigos de descargo acerca de la droga hallada en la terraza pudiera ser la que cada una de ellas adquiría por su cuenta y guardaban allí, como informara el Ministerio Fiscal, carecen de toda verosimilitud por su falta de lógica y racionalidad cuando se trata de envoltorios idénticos, sin distintivo alguno, y que ninguna de ellas declara que era un a modo de depósito para consumo indistinto entre ellas.

Por el contrario debe destacarse el lugar y disposición o presentación de la droga encontrada en el registro efectuado.

La cocaína sin distribuir, 8,34 gramos, se encuentra en un envoltorio en la habitación utilizada por la acusada Bárbara. Ya ha quedado dicho que queda descartada su adicción a la cocaína. En la misma habitación se encuentran dos balanzas de precisión y dos bolsas de supermercado con recortes de los que se utilizan para envolver ó introducir las drogas con la que se trafica, además de un bote con restos de cocaína.

En la terraza, esto es, una zona común del inmueble y no una dependencia ó habitáculo privado de una persona en concreto, y en el interior de una taza cubierta de arroz se encuentran cinco envoltorios con cocaína, preparación correspondiente a su distribución y venta a terceros, y atados con alambre verde, como el rollo hallado en el piso de la CALLE000, y no rojo como aduce el Letrado de la defensa en fase de informe. Como se observa en las fotografías obrantes al folio 256 e color rojo se corresponde las flechas que señalan el alambre verde.

El conjunto de dichos datos es claramente indicativo de lo siguiente: la cocaína de mayor peso, estaba toda junta y en un único envoltorio de plástico, junto con los útiles para su distribución en dosis, se encuentra bajo recaudo de la acusada Bárbara que regenta el negocio de prostitución, se insiste no es adicta a la cocaína, mientras que el resto está distribuido en dosis. Y que esta droga se encuentre en una zona común y por tanto accesible también a las chicas que ejercían la prostitución, y se reitera con envoltorios sin distintivo alguno, significa que dicha droga no pertenecía a las chicas, sino que era la droga ya pesada, fraccionada y preparada para su distribución y venta a los clientes.'

En cuanto al piso de la CALLE000 la Sala de instancia concluyó igualmente que era utilizado por los acusados para el almacenamiento y preparación de las sustancias estupefacientes que posteriormente se transmitía en el piso de la AVENIDA000, expresando con claridad y en base a la prueba practicada- destacando la documentación propia de los dos acusados en distintos espacios o estancias y en el interior de muebles propios de quien desarrolla aspectos de su vida diaria , no intervenido por el contrario documentación propia de la hija y yerno de la acusada que estaban empadronados en dicha vivienda, además de la tenencia de llave de la vivienda por parte del acusado Fidel donde acudía para guardar el dinero de la acusada Bárbara- que, aunque los acusados no estaban empadronados en dicho piso, sino en Irún, estos eran los usuarios habituales de la misma y en dicho piso se intervino sustancia de corte y 55,95 gramos de speed y rollo de alambre verde para cierre de envoltorios de droga igual que los que tenían los envoltorios ocultos en la terraza de la AVENIDA000, concluyendo asimismo que en dicha vivienda se guardaba y almacenaba las mayores cantidades de droga y se preparaba para la venta y suministro que se hacía en el piso de la AVENIDA000, aludiendo específicamente al contenido de una conversación telefónica de 18-12- 2016, a las 1:57:40 horas a la que ya se ha hecho referencia anteriormente.

Sobre el destino de la droga se sigue insistiendo por los apelantes sobre la base por la que se considera que la droga era para la venta cuando todos eran consumidores y no se interceptó a nadie que llevase o saliese de los inmuebles con droga vendida, sin embargo, la Sala de instancia abunda en las razones por las que considera que los acusados vendían sustancias estupefacientes y así se concluye que 'En cuanto a la negación por las testigos de descargo que los acusados vendieran sustancias estupefacientes, tanto a ellas como a los clientes, no merecen crédito a este Tribunal y no excluyen el convencimiento que se ha obtenido del conjunto de los medios probatorios de signo inculpatorio, constituidos por el testimonio del testigo protegido y de los reseñados sobre los efectos intervenidos en el piso de la AVENIDA000, su forma de presentación y lugar en que fueron hallados, y las conversaciones telefónicas grabadas.'

Asimismo y en lo que se refiere a la anfetamina incautada en la CALLE000

-55,95 gramos con una riqueza del 8,5%- se señala, para excluir que fuera para el autoconsumo de la acusada Bárbara que 'no es factible considerar que la cantidad de anfetamina incautada en esta vivienda estuviera abonada a satisfacer una necesidad de consumo compulsiva generada por una adicción relevante de la acusada Bárbara, en términos tales que permitan hablar en el caso de autos de un acopio para el consumo propio de un adicto, toda vez que como se razona más adelante no puede entenderse acreditada un consumo en las cantidades que refiere y la cantidad incautada supera notoriamente las cantidades fijadas en el Acuerdo Plenario del T.S. de 19/10/2001 para el acopio del consumidor cifrado, en términos generales, en cinco días, que para la anfetamina está contemplado en 900 miligramos como máximo y en este caso este límite jurisprudencial es superado hasta en cinco veces, considerada la anfetamina incautada como droga pura. Y que, partiendo de la dosis máxima de consumo de un adicto, fijada también por la jurisprudencia en 600 miligramos (por todas, STS 835/2007, de 23 de octubre de 2007), se incauta anfetamina para elaborar 80 dosis.'

Por lo que se refiere a la cocaína intervenida en la AVENIDA000 ya hemos indicado con anterioridad las razones para considerar que su destino era la venta a terceros a cambio de precio.

Por último, en lo que se refiere a los instrumentos y venta de la droga, la Sala menciona precisamente a tales instrumentos - entre otros botes , balanzas de precisión, bolsa de plástico con recortes circulares, rollo de alambre verde ... - a través de su fundamentos como elementos utilizados en la preparación de los envoltorios para la posterior venta de la droga a las mujeres dedicadas a la prostitución en sus locales como a los clientes, y tal referencia se hace en relación a ambos pisos y sin que hubiese ninguna constancia de que fueran inservibles a tal finalidad.

Por otro lado, en lo que se refiere a la no visualización policial de la venta de drogas o interceptación de compradores de las mismas, no es determinante para desvirtuar la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia teniendo en cuenta el testimonio de la testigo protegida y la corroboración de su testimonio con los datos indiciarios que constan en la sentencia, de los que destacaríamos a tal efecto las diversas cantidades de cocaína y anfetamina intervenida cuyo destino al trafico resultó acreditado.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 368.I DEL CÓDIGO PENAL .

3.1.Se alzan los apelantes contra la sentencia alegando que si no existen prueba de la venta ni que la tenencia fuera de ellos, no pueden aplicarle la pena por lo expuesto en el anterior motivo.

3.2.Según establece la STS núm. 200/2022, de 3 de marzo ( ROJ: STS 854/2022 - ECLI:ES:TS:2022:854 )en relación con el tipo penal del artículo 368 del código penal "Se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que '...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...)Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de 'actos de cultivo, elaboración o tráfico' en relación con las sustancias estupefacientes(...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...'. Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre ).'

En concreto respecto al delito de tráfico de drogas, decíamos en la STS 778/2016 de 19 de octubre , que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por 'actos', en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrean pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempode una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero ). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico."

En cuanto al objeto material de las conductas integradas en el tipo delictivo que son las llamadas drogas toxicas o sustancias estupefacientes se señala por la STS núm. 855/2021, de 10 de noviembre ( ROJ: STS 4147/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4147 )" Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP ."

Por último, al objeto material del delito y las conductas que lo integran como integrando el elemento objetivo del delito contra la salud pública del articulo 368 del código penal debe añadirse un elemento tendencial referente al propósito de destinar las drogas al tráfico no autorizado de dichas sustancias, recordando la STS núm. 218/2021, de 11 de marzo ( ROJ: STS 887/2021 - ECLI:ES:TS:2021:887 )que "Hemos señalado, entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 281/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10055/2018 que: 'La preordenación al tráfico se deduce de los hechos probados en cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta por el Tribunal... Como se ha expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras sentencia de Sentencia 189/2016 de 4 Mar. 2016, Rec. 1262/2015 ) el artículo 368 CP que precisa de un elemento objetivo, tenencia o posesión de la droga, y otro subjetivo, preordenación al tráfico de dicha posesión, que en este caso concurren, como ha expuesto con detalle el Tribunal de instancia."

3.3.La infracción legal invocada conlleva la intangibilidad del relato de hechos probados que, por el contrario, no parece ser respetada por los apelantes con sus alegaciones remitiéndose al motivo anterior, debiendo desestimarse por tal razón este motivo de impugnación.

No obstante, conviene recalcar que en los hechos probados se hace constar todos los elementos, tanto el objetivo como el subjetivo o tendencial, del delito contra la salud pública del artículo 368.I del código penal por el que han sido condenados los acusados, lo que supondría igualmente la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO.- INAPLICACION INDEBIDA DE LA CIRCUNSTANCIA DE ADICCIÓN A SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES.

4.1.Por último, se alzan contra la sentencia apelada alegando que si la sentencia reconoce que Bárbara era consumidora de sustancias estupefacientes y lo reconocen los propios testigos, incluso la testigo protegida y el informe del médico forense, no se entiende cómo no se le admite una mera atenuación de la pena impuesta.

4.2.Según la STS núm. 807/2022, de 7 de octubre ( ROJ: STS 3627/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3627 )en relación con la atenuante de drogadicción se insiste en que

"Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio ; 1101/2005, de 30 de septiembre ; 1321/2005, de 9 de noviembre ; 912/2006, de 29 de septiembre ; 1071/2006, de 8 de noviembre ; 444/2008, de 2 de julio ). Y también hemos precisado que no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre ; 842/2005, de 28 de junio ; 223/2007, de 20 de marzo ; 524/2008, de 23 de julio y 16/2009, de 27 de enero )."

Además, la atenuante de drogadicción, según la STS núm. 98/2020 de 5 de marzo ( ROJ: STS 737/2020 - ECLI:ES:TS:2020:737 )"es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible."

4.3.En efecto, la sentencia señala en sus hechos probados que la acusada era en la fecha de los hechos consumidora habitual de speed y esporádica de cocaína y, sin embargo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha descartado la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción, siendo debida y adecuadamente explicado por la Sala de instancia que, concretamente, fundamenta que 'En función de ello, aunque probado un hábito en el consumo de speed y esporádico de cocaína al tiempo de los hechos, no consta acreditado nada acerca de los procesos de deshabituación que la acusada refirió al médico forense, no se ha aportado prueba tampoco de que con ocasión de su ingreso en prisión hubiera sido tratada con algún fármaco para paliar los síntomas de abstinencia normalmente derivadas de la intensidad del consumo referida por la acusada al médico forense (de 5 a 10 gramos de speed diarios) o que se hubiera sometido a tratamiento de deshabituación. Tampoco se describen por el médico forense componentes de contenido físico ni psicopatológico o psiquiátrico propios de un historial de consumo de larga evolución, como diagnóstico no se observa patología psíquica aguda o crónica que haya podido afectar a las bases psicológicas a la imputabilidad, y sí únicamente abuso y probable dependencia de anfetaminas.

La compatibilidad que el médico forense reseña de los resultados de los análisis realizados con lo manifestado por la acusada lo es en relación al consumo de drogas y no a la cantidad diaria referida por la misma de 5 a 10 gramos (los análisis realizados informan de consumo repetido de anfetamina durante tiempo de crecimiento del mechón analizado, como máximo 7 meses anteriores a su corte, pero no determinan la cantidad consumida), y la descripción de la afectación de las facultades volitivas en relación al consumo (que se hace en términos de posibilidad, lo que puede entenderse por no disponer de más información que las referencias de la acusada) no supera el estándar de una drogodependencia ordinaria, de abuso de speed.

En definitiva, no se ha acreditado la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias, tampoco se ha acreditado una merma en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas. Y finalmente, amén de ni siquiera alegado, en el presente caso es claro no estamos ante un supuesto de delito funcional, esto es, que la comisión del delito tuviera como finalidad disponer de medios económicos para sufragarse su dependencia. La actividad objeto de enjuiciamiento se llevaba a cabo en el contexto del negocio de prostitución que regentaba y dirigía la acusada, esto es, se aprovechaba esta actividad para la venta de droga que quedaba así disimulada o camuflada y hacía más fácil la venta y con un claro ánimo de lucro.'

En consecuencia, debe desestimarse también este motivo de impugnación por cuanto la Sala de instancia, aun admitiendo el consumo habitual de speed en la acusada, considerando que no supera el estándar del abuso de la sustancia, descarta la apreciación de la atenuante de drogadicción porque, ni se ha acreditado la afectación de las facultades cognitivas y/o volitivas de la acusada ni tampoco una relación funcional del consumo con la comisión del delito contra la salud publica teniendo en cuenta el contexto en que se producía la venta de la droga - en el marco de un negocio de prostitución- con una patente finalidad lucrativa, de suerte que no se cumplen los elementos necesarios para la apreciación de la atenuante.

QUINTO.- COSTAS.

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722),al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante los condenados en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Bárbara y Fidel contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3ª, en el RPA núm. 3035/2020 del que el presente Rollo de Apelación núm. 93/22 dimana,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.