Sentencia Penal Nº 830/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 751/2003 de 24 de Junio de 2004

UNICO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 535 del Código Penal de 1973 y vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que proclama el derecho de presunción de inocencia.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000, que el artículo 535 del Código Penal, igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre, que en esta figura delictiva debe distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos "casos límite" o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección.

Antes de aplicar la doctrina que se deja mencionada al caso que examinamos, se hace preciso recordar que ambos recurrentes son condenados, por el Tribunal de instancia, como autores de dos delitos continuados de apropiación indebida, acaecidos en dos tiempos distintos, uno entre los meses de febrero y mayo de 1995, y el segundo delito continuado entre los meses de septiembre y diciembre de 1997, en conductas relacionadas con su condición de mediadores de agentes de seguros a los que se acusa de no haber reintegrado los importes de las primas recibidas de los asegurados.

Pues bien, concretándonos al primer periodo temporal antes mencionado, se dice en los hechos que se declaran probados, que los dos acusados reconocieron adeudar al agente de seguros Sr. Alberto la cantidad de 3.456.499 pesetas y acordaron la devolución de dicha suma y consta acreditado que se pactaron unos plazos para ello y en concreto, según la documentación aportada a las actuaciones, se convino treinta y seis plazos mensuales, por importe de 111.531 pesetas cada uno, lo que suponía un total de 4. 015.116, es decir una suma superior a la adeudada, seguramente por incluir los intereses. Se afirma igualmente en el relato fáctico que no obstante no se satisfizo la totalidad de la deuda, quedando pendiente la cantidad de 669.186, sin que se concrete si es del total del compromiso, incluido los intereses, o referido al capital adeudado, pero de lo que no cabe duda es que se satisfizo una parte muy importante de la deuda y es más, no obstante quedar pendiente parte de la misma, y a la vista del compromiso pactado, el denunciante reanudó las relaciones mercantiles con los acusados.

Así las cosas, atendida la doctrina que se ha dejado antes expresada, no queda claro que hubiese existido una voluntad apropiativa, y más bien se infiere, de los pactos y pagos aplazados, así como de la continuación de las relaciones comerciales, que estamos ante un retraso o imposibilidad transitoria de cumplir sus obligaciones por lo que no se habría superado la línea que separa un mero un incumplimiento contractual del delito de apropiación indebida.

Respecto al segundo periodo al que se refiere el relato fáctico, lo que se declara como probado es que los acusados no liquidaron al Sr. Alberto primas por importe de 786.910 pesetas, conducta que pos sí sola no puede subsumirse en el delito de apropiación indebida objeto de acusación.

El examen conjunto de los motivos por infracción de precepto penal y vulneración del derecho de presunción de inocencia, por las razones que se acaban de dejar expresadas, procede dictar sentencia absolutoria respecto a ambos acusados y con relación a los dos delitos continuados de apropiación indebida.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los otros del recurso, sin que existan documentos, que reuniendo esa naturaleza, acrediten error en el Tribunal sentenciador, por lo que no procede rectificar el relato fáctico de la sentencia de instancia.