Sentencia Penal Nº 830/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 9/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003254

Procedimiento Abreviado 9/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5264/2011

SENTENCIA Nº 830/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.MAGISTRADOS/AS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el núm. 9/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra:

Victor Manuel con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 /1961 en Madrid ; en libertad por esta causa.

Santiaga con DNI número NUM002 , nacido el NUM003 /1955 en Cáceres; en libertad por esta causa.

Han estado representados por la Procuradora Dña. Josefa Paz Landete y defendidos por el Letrado D. Gonzalo Ramos Aguirre.

Como Responsables Civiles: CAIXABANK representado por la Procuradora Dña. Elena Mª Medina. y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Morillas; BBVA representado por la Procuradora Dña. Ana Llorens y defendido por el Letrado Dña. Verónica Ramos Díaz; y BANCO SANTANDER representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere y defendido por el Letrado D. José Ramón García.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y ha ejercido la Acusación Particular ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES SA, representada por el Procurador D. Eduardo de la Torre Lastres y defendida por el Letrado D. Gonzalo de la Torre Lastres.

Es ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó su escrito de acusación indicando que en el punto primero se debe señalar que los acusados han consignado la cantidad de 10.000 euros. Considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 y 2 y 250.1 -6 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, actualmente artículo 248.1 y 2C ) y 250.1 -5 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

Considera responsables a los acusados en concepto de autores.

Concurren la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal .

Solicitó para cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal y abono de costas.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES S.A. en la cantidad de 111.931,36 euros con los intereses legales previstos.

SEGUNDO.-Por la acusación particular representada por ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES S.A. se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal si bien en materia de responsabilidad civil mantiene que son los dos acusados responsables civiles directos, siendo responsables civiles solidarios las siguientes entidades bancarias: Banco Santander BBVA y Caixabank S.A.

TERCERO.-Por los acusados Victor Manuel y Santiaga , que en su escrito de defensa mostraban su disconformidad con las acusaciones, se mostraron conformes con la modificación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral y también la defensa.

CUARTO. - Por la representación del Banco de Santander se elevaron a definitivas las conclusiones, en las que solicita que no procede determinar responsabilidad civil a dicha entidad.

QUINTO.-Por la representación del Banco BBVA se elevaron a definitivas las conclusiones en las que se solicita que no procede acordar responsabilidad civil por los presentes hechos.

SEXTO.-Por la representación de CAIXABANK se elevaron a definitivas las conclusiones en las que refiere que no es civilmente responsable.

SÉPTIMO.- Al haber existido conformidad en los hechos y penas por los acusados, el juicio se practicó con relación a la responsabilidad civil solicitada por la acusación particular respecto de las tres entidades bancarias.

Los acusados Victor Manuel y Santiaga , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, como quiera que el acusado realizaba labores de contabilidad en la mercantil 'ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES S.L.', entre los días 14 noviembre 2008 y 13 diciembre 2010, ordenó contra la cuenta de dicha entidad y a favor de las cuentas bancarias de que era titular junto con la acusada, en las entidades Banco Santander, BBVA y CAIXABANK, multitud de transferencias bancarias por un importe total de 113.431,36 Euros.

Los acusados abonaron a la sociedad en un primer momento 1500€ y con anterioridad al acto del juicio ingresaron 10.000 Euros.

No consta acreditado que las entidades BANCO SANTADER, BBVA y CAIXABANK incurrieran en ninguna clase de negligencia o falta de cuidado al cursar las transferencias ordenadas por el acusado Victor Manuel .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, y de conformidad con las partes, son constitutivos de un delito continuado de estafa actualmente previsto en el artículo 248.1 y 2C ) y 250.1 -5º en relación con el artículo 74 todos del Código Penal .

SEGUNDO.- Son responsables, en concepto de autores, los acusados ( artículo 27 del Código Penal ).

TERCERO.-Concurren en los acusados la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 todos del Código Penal .

CUARTO.-En cuanto a la pena imponer, de conformidad con las partes, procede para cada uno dos años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Procede, asimismo, la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para ambos.

QUINTO.- Procede la condena en costas ( artículo 123 del Código Penal ).

SEXTO.- Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES S.A. en la cantidad de 111.931,36 Euros.

SÉPTIMO.- En relación con la responsabilidad civil que la acusación particular atribuye a las tres entidades bancarias, como responsables civiles directos y solidarios con los acusados, sostiene que dicha responsabilidad civil solidaria deriva de su negligencia al no comprobar la coincidencia de los titulares de las cuentas de destino de las trasferencias efectuadas indebidamente por el Sr. Victor Manuel y no devolver el importe de las mismas a mi mandante una vez hubiera comprobado la falta de coincidencia, tal y como le obliga la ley 16/2009 de 13 noviembre en su artículo 41 . Que dicha actitud por completo negligente ha sido la que ha permitido la consumación del delito, ya que si hubieran cumplido con su obligación comprobando que la identidad del beneficiario de las transferencias no coincidía con los titulares de las cuentas de destino de dichas transferencias, no se hubiera producido.

Se practicó en el acto del juicio oral prueba consistente en la declaración de los acusados, prueba testifical, pericial y documental.

El acusado reconoció los hechos y contestó que cuando realiza la primera transferencia a una cuenta suya personal, lo hacía sabiendo que la deuda no era con él sino con terceros. Que era el encargado de poner el código y el importe de la transferencia. Que a continuación el jefe contable le ponía el visto bueno de la transferencia, y después pasaba a Tesorería. Tesorería era la que realizaba la transferencia.

Que los pagos que él realizaba correspondían a facturas reales, que eran muy antiguas, e imagina que se habrían pagado en su momento y se duplicaron, que la contabilidad no estaba muy bien.

Como testigos han declarado su superior jerárquico quien respondió que a él le pasaban las órdenes de pago para que las visara. Que no comprobaba los números de la cuenta dígito a dígito con los del beneficiario. Comprobaba lo que constaba en la contabilidad y el importe y daba el visto bueno. Que confiaba en el Sr. Victor Manuel .

Que no le constaba que hubieran reclamado algunas de esas facturas. Que no tenía cómo comprobar el número de la cuenta de los proveedores.

Así mismo, declaró el encargado del departamento de Tesorería y refirió que el Sr. Victor Manuel le entregaba las órdenes de pago, para ejecutarlas. Que su función no era comprobar si no ejecutar.

Que desconocía si a partir de enero de 2009 estaba la ley SEPA. Que había muchísimas trasferencias.

Asimismo, declaró el representante legal de ALGECO y refirió que el único responsable de lo sucedido es el que cambiaba la cuenta para obtener un beneficio. Desconoce si todas las trasferencias se hicieron vía telemática. Que lo que se revisa es que sea correcto el proveedor y que los conceptos se ajusten.

Que no le parece exigible al superior jerárquico de Victor Manuel el comprobar dígito a dígito los números de las cuentas.

Del conjunto probatorio, este Tribunal entiende que no procede declarar la responsabilidad civil directa y solidaria prevista en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , ya que este precepto refiere ' la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados'. En el presente supuesto los únicos responsables del delito continuado de estafa son Victor Manuel y Santiaga , según el relato de hechos probados dictado de conformidad por las partes.

Pero tampoco puede admitirse la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120 del Código Penal , precepto que determina ' son también responsables civilmente, en defecto de los que lo son criminalmente:3º. Las personas naturales o jurídicas, en los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionadas con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 octubre 2005 y en relación con el tema sobre la responsabilidad civil subsidiaria refiere que ' el acusado nada tenía que ver con el funcionamiento del banco ya que no trabajaba ni desempeñaba función alguna en la entidad financiera. Evidentemente sería descabellado atribuirle a la entidad financiera culpa in eligendo de una persona que no trabajaba para la misma. También hay que descartar la culpa in vigilando. La empresa perjudicada durante mucho tiempo pudo comprobar cuáles eran las operaciones que estaba realizando el acusado al revisar las cuentas anuales.

Respecto de la posibilidad de ligar tal responsabilidad civil subsidiaria al hecho de que el banco prestaba un servicio útil que le reportaba utilidades y beneficios. No se alcanza a comprender cuál era la responsabilidad que se puede establecer por qué un banco realice operaciones que le están encomendadas por la entidad que había concertado sus servicios. Si nos centramos en la creación del riesgo es evidente que la realización de actividades propias de las entidades financieras por encargo de una persona física o jurídica no supone la creación de ningún riesgo para los titulares de la cuenta.

Era responsabilidad exclusiva de la empresa vigilar a los contables auditando de manera interna o externa las operaciones que estaban realizando. Su negligencia o desidia no se le puede endosar al banco.'.

En el presente supuesto, consta que el acusado por el delito de estafa no trabajaba en ninguna de las entidades bancarias, hay que descartar la culpa in eligendode una persona que no trabaja para la misma. Hay que descartar la culpa in vigilando, la empresa para la que trabajaba el acusado pudo durante mucho tiempo comprobar cuáles serán las operaciones que estaba realizando el acusado, ya que tenía un superior jerárquico que tenía que dar el visto bueno a la transferencia; después pasaba al departamento de Tesorería que procedía a ejecutar la orden; por consiguiente, es responsabilidad exclusiva de la empresa vigilar a sus contables auditando de manera interna o externa las operaciones que estaba realizando.

La acusación particular refiere que la ley 16/2009 de 13 noviembre de servicios de pago conocida como ley SEPA en su artículo 41 ' dispone Beneficiarios no titulares de cuentas de pago en el proveedor de servicios de pago. Cuando el beneficiario no sea titular de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago, el proveedor de servicios de pago que reciba los fondos para el beneficiario deberá ponerlos a disposición de éste, en el plazo indicado en el artículo 40'.

Entendemos que no es de aplicación tal precepto, no estamos ante un beneficiario que no sea titular de una cuenta de pago en el proveedor de servicios, en este caso no hay infracción de reglamentos ya que el ingreso se efectúa en la cuenta facilitada por el ordenante de la transferencia y sin que el banco tuviera obligación de comprobar si existía o no discrepancia entre el titular que figuraba en dicha transferencia y el titular de la cuenta.

Las tres entidades bancarias admitieron las trasferencias dado que los números eran correctos, siguiendo la directiva 2007/64/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 noviembre 2007, que han sido incorporadas a la legislación española a través de la referida ley SEPA, que en su artículo 44 : señala que cuando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador. Si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución, o de la ejecución defectuosa de la operación de pago.

Por todo ello no procede declarar la responsabilidad civil directa y solidaria ni la responsabilidad civil subsidiaria a las entidades Banco Santander, BBVA y Caixabank.

OCTAVO.-Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se declaran de oficio las costas derivadas de esta última pretensión.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Victor Manuel Y Santiaga como responsables, en concepto de autores, de un delito continuado de ESTAFA,con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza y atenuante de reparación del daño, a la pena a cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓNy multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno. Pago de costas.

Deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a ALGECO CONSTRUCCIONES MODULARES S.A. en la cantidad de 111.931,36 Euros .

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a BANCO SANTANDER, BBVA y CAIXABANK de la pretensión de responsabilidad civil deducida contra las mismas por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta parte de la relación jurídico procesal.

Hágase saber a los penados que para el cumplimiento de la pena les será abonado todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.