Sentencia Penal Nº 830/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 683/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0034231

Procedimiento sumario ordinario 683/2016

Delito:Violación

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SUM 683/2016

SECCIÓN TREINTA Sumario 1/2014

Jdo. Instr. 24 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 830/2016

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de abusos y agresiones sexuales.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en nombre y representación de María Virtudes (madre de la menor Elisabeth ) han dirigido la acusación contra Ricardo , mayor de edad, con permiso de residencia nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1978, en Marsella (Colombia), representado por la Procuradora Sra. Dª. Montserrat Gómez Hernández y asistido de la Letrada Esther Bitria Artal; y contra Camilo , mayor de edad, con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1970, en Piñas (Ecuador), representado por la Procuradora Sra. Dª Patricia León Grande y asistido de la Letrada Dª Beatriz Margarita Bernal Gaipo.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada los días 10 y 18 de noviembre de 2016, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, se practicó la testifical de María Virtudes , Elisabeth , Estrella y la pericial del psicólogo de Inocencio .

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

-A)un delito de abuso sexualdel artículo 183. 1 y 3 y 192 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Ricardo . Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponerle la pena, por este delito, de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. Prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otra frecuentado por la misma, a menos de 500 metros y de comunicarse con la víctima durante 15, la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a los dispuesto en el artículo 106.2 del CP .

Ricardo indemnizará a Elisabeth por daños morales en 12.000 euros.

-B)Un delito deagresión sexualde los artículos 183 1. 2 y 3. 4, d ) y 192.1 y 3 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Camilo .Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponerle la pena, por este delito, de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. Prohibición de aproximarse a la víctima, a una distancia mínima de 500 metros y de comunicarse con la víctima durante 15, la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a los dispuesto en el artículo 106.2 del CP ; privación de la patria potestad.

-C) Un delito deagresión sexualde los artículos 178 y 179 , 180 3 ª, 4 ª y párrafo 2 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Camilo . Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede imponerle la pena, por este delito, de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. Prohibición de aproximarse a la víctima, a una distancia mínima de 500 metros y de comunicarse con la víctima durante 15 años, la medida de libertad vigilada durante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a los dispuesto en el artículo 106.2 del CP ; privación de la patria potestad.

Camilo indemnizará a Elisabeth por daños morales en 24.000 euros.

Costas a partes iguales.

III.La acusación particular, en nombre y representación de María Virtudes , calificó los hechos como constitutivos de:

A.-Un delito de abuso sexual del artículo 183.1 y 3 en relación con el artículo 192.1 del Código Penal .

B.-Dos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 , 2 , 3 , 4 d y 192.1 y 3 del Código Penal .

De los expresados delitos son responsables Ricardo por el Delito A y Camilo responsable de los dos delitos B, en concepto de autores, según artículo 28 del Código Penal .

En la ejecución de los hechos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede que se imponga a los procesados las siguientes penas:

-Por el delito A.- la pena de diez años de prisión.

Libertad vigilada durante 6 años, según lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal .

En virtud de los artículos 48 y 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse en radio no inferior a 500 metros y de comunicar con la víctima por un periodo de diez años.

-Por los delitos B.- la pena de doce años de prisión por cada uno de ellos.

Libertad vigilada durante 6 años, según lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal .

En virtud de los artículos 48 y 57 del Código Penal la prohibición de aproximarse en radio no inferior a 500 metros y comunicar con la víctima por un periodo de diez años.

Cada uno de los procesados indemnizará a la menor, Elisabeth , en concepto de responsabilidad civil y daños morales en la cantidad de 10.000 euros.

IV.La defensa de Ricardo solicitó la libre absolución.

V.La defensa de Camilo solicitó la libre absolución.

Elsa es hija de María Virtudes y de Camilo (mayor de edad y sin antecedentes penales). Nació Elsa en Ecuador el NUM004 de 2000 donde vivió con sus abuelos maternos hasta el mes de noviembre de 2011, fecha en la que llegó a España, residiendo desde entonces con sus padres en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de DIRECCION000 .

En el mismo número de la CALLE000 , pero en el piso NUM007 , residía el tío de Elsa , Ricardo (mayor de edad y sin antecedentes penales), esposo de la hermana de María Virtudes , con esta y el hijo menor de ambos. A este domicilio acudía Elsa con frecuencia, por la buena relación que existía entre las familias y para hacer sus deberes escolares ya que sus tíos disponían de ordenador e impresora.

En fecha no determinada pero un día próximo a la Navidad del año 2012, Elsa fue al domicilio de su tío Ricardo a imprimir un trabajo escolar. Aprovechando su tío la ausencia de familiares en el mismo, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales,comenzó a abrazar a Elsa y a tocarle con sus dedos la vagina, por fuera y por dentro de la ropa llegando a introducírselos, la llevó al salón de la casa, la tumbó en el sofá, se bajo los pantalones y calzoncillos y bajó a Elsa sus pantalones y las bragas y la penetró vaginalmente utilizando para ello preservativo.

En la tarde de un día que no ha podido precisarse de finales del mes de mayo de 2013, Elsa y su padre Camilo se encontraban solos en el domicilio familiar al estar su madre en la casa en la que desempeñaba su trabajo como empleada de hogar. La menor entró en la habitación de sus padres para preguntar a su progenitor una duda sobre sus deberes escolares y entonces Camilo , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, dijo a la menor 'vente', se quitó el pantalón corto que llevaba puesto, cogió a la niña de los brazos y la subió encima de él procediendo a quitar a Elsa el pantalón de pijama y la penetró vaginalmente sin usar preservativo; la pidió después que sacara de un cajón azul del dormitorio donde guardaba ropa un papel que había en una esquina del mismo y se lo pasara y lo hizo, le dijo a ella después que se limpiara.

Y aprovechando nuevamente que estaban solos un día que no ha podido ser determinado, en todo caso anterior al 5 de junio de 2013, procedió del mimo modo y volvió a penetrarla vaginalmente sin emplear preservativo para ello.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de:

A.- Los imputables a Ricardo , un delito deabuso sexualdel artículo 183. 1 y 3 y 192 del Código Penal , en su redacción otorgada por al L.O 5/2010, en vigor desde el 24 de diciembre de 2010, más beneficiosa que la actual redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

Elsa dijo en el acto del juicio oral que los abusos habían tenido lugar con su tío más de dos veces pero la Sala queda vinculada por el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que únicamente recoge los abusos que se produjeron un día no determinado pero próximo a la Navidad del año 2012, lo que impide la punición de otros abusos distintos al contenido en su relato de hechos inicial y por ende la apreciación de la continuidad delictiva. Y ello por mor del principio acusatorio que rige en nuestro proceso penal, particularmente en la fase de juicio oral y que exige que las acusaciones se formulen en el momento que la ley fija al respeto (calificaciones provisionales) para que puedan ser informados los acusados de los hechos y delitos que se les imputan con la antelación necesaria a fin de poder preparar la estrategia necesaria en su defensa, quedando delimitado el objeto del proceso en ese momento inicial con el contenido de tales calificaciones provisionales, de modo que es dicho contenido, completado con las alegaciones de las defensas, el que determina los extremos sobre los que han de versar las pruebas que en el juicio oral han de practicarse y los puntos que han de resolverse en la sentencia. Porque con posterioridad, una vez practicadas las pruebas, las partes pueden modificar las conclusiones de los escritos de calificación ( art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) incluso se permite que se formulen otras en forma alternativa; pero ello ha de hacerse respetando siempre en lo esencial los hechos por los que inicialmente se acusó, sin que en ningún caso sea posible introducir hechos nuevos integradores de nuevas figuras de delito ( STS 2419/1992, de 13 de noviembre . Trató el Ministerio Fiscal, tras la celebración del juicio oral, de modificar los hechos sostenidos en sus conclusiones provisionales e incluir que los imputables a Ricardo habían tenido lugar en fecha no determinada y próximo a las Navidades y que estos hechos se repitieron en otras ocasiones después de las navidades, modificación que no fue admitida por generar un cambio sustancial en los hechos que generaría indefensión al acusado. Añadir que la acusación particular hizo suyo el relato de hecho del Ministerio Fiscal.

B.- Los imputables a Camilo son constitutivos deun delito continuado de abuso sexualde los artículos 183 1. 3 y 4, d) en relación con el 74 del Código Penal .

En ambos casos en su redacción otorgada por al L.O 5/2010, en vigor desde el 24 de diciembre de 2010, más beneficiosa que la actual redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, en vigor desde el 1 de julio de 2015.

En efecto, en el delito de abusos sexuales, tanto en su figura básica, art.181.1, como en la cualificada del art. 183.3 (menor de 13 años con quien se tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal), la acción típica ha de llevarse a cabo sin violencia o intimidación, ya que ésta es el elemento diferenciador con la agresión sexual, y además en los supuestos, como el que nos ocupan, de víctima menor de 13 años, se ha de entender que no media consentimiento por su parte. Al tratarse de menores de 13 años, no obstante opiniones doctrinales que consideran que debiera establecerse una presunción que admitiera prueba en contrario, a través del análisis a posteriori de la capacidad de la menor para expresarse en el ámbito sexual, lo cierto es que el CP (art. 181-2 anterior y art. 183.1 actual), establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles ( STS 22-10-2004 , 15-2-2003 ), y lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido ( STS 266/2012, de 3 de abril ).

No es discutible el inequívoco contenido sexual de los actos ejecutados por Ricardo y por Camilo , consistentes en penetrar vaginalmente a Elsa ; ni el propósito libidinoso que inspiró la actuación de ambos sujetos activos. Incluidos por tanto en el subtipo agravado del nº 3, cuando el abuso sexual 'consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías', que incorpora un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento.

Elsa era menor de 13 años en la fecha en la que todos los abusos sexuales tuvieron lugar. No hay duda respecto los ocurridos en el 2012 y los que tuvieron lugar a finales de mayo de 2013. Y debemos concluir igualmente que Elsa tenía 12 años cuando fue de nuevo penetrada vaginalmente por su padre en los primeros días del mes de junio de 2013. Y es que la menor no cumplió 13 años hasta el NUM004 de 2013, el Ministerio Fiscal en su relato de hechos se refiere genéricamente a 'a principio de junio de 2013', no es posible concretar la fecha de los abusos pues no consta dato alguno del que inferir que ya hubiera pasado su cumpleaños cuando su padre tuvo con ella, por segunda vez, relaciones sexuales. Además, resulta más beneficiosa penológicamente para el procesado la conclusión expuesta pues permite aplicar, como diremos, la continuidad delictiva.

El parentesco es innegable en el caso de Camilo , padre de Elsa , por lo que concurre, a su vez, el subtipo agravado del número 4 d): 'Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

El Ministerio Fiscal sostiene que en el caso de Ricardo concurre violencia (número 2 del artículo 183) consistente en haber agarrado de los brazos a su hija, haberla tumbado en la cama por la fuerza e impedir a la menor separarse de él abrazándola fuertemente, lo que determinaría la calificación de los hechos como constituíos de dos delitos de agresión sexual. Pero la Sala descarta en el caso, completamente, la comisión del delito de agresión sexual pues no concurre la violencia o intimidación exigible.

En la agresión sexual para la ejecución por parte de su autor de los actos de inequívoco contenido sexual dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, la voluntad de la víctima se ve forzada por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar su resistencia.

Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho en la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9.2 y 1164/2004 de 15.10 ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Doctrina ésta recogida en la STS. 105/2005 de 29.1 , citada en la STS 373/2008 y reiterada en las SSTS. 770/2006 de 13.7 , 804/2006 de 20.7 y 10.7.2007 , que insisten en que lo trascendente en este tipo delictivo es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada. Como concluye la STS de 13 de junio de 2006 , lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques. Como se dice en la reciente sentencia del TS 59/2013, de 1 de febrero , remitiéndose a las SSTS 935/2006 o 584/2007 , 'la Jurisprudencia ha venido perfilando los elementos integrantes de la violencia a que se refiere el artículo 178 C.P . entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la misma desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto. Por otra parte, también debemos señalar que no toda sujeción de un miembro o ejecución de actos físicos contra la voluntad de la víctima genera lesiones o traumatismos, dependiendo ello de la intensidad de la violencia que ejerza el autor de la acción agresiva ( STS 1231/2009 ), de forma que las lesiones no son inherentes al tipo penal.

En el presente caso, la víctima fue sorprendida por el acusado en el interior de su domicilio, concretamente en la habitación matrimonial en la que se encontraba en ese momento su padre viendo la tele y cuando fue a preguntarle una duda sobre sus deberes escolares. No la acorraló, no la tiró sobre la cama, no la agarró con fuerza por los brazos. Elsa dijo en el acto del juicio que su padre la cogió por los brazos y la subió encima de él, que no se podía quitar porque la tenía cogida por los brazos pero 'no con mucha fuerza, con la fuerza de él'. Estimamos por tanto que no concurre en el caso la violencia e intimidación típicas del delito de agresión sexual, pues el asirla por los brazos no tuvo como finalidad vencer la resistencia de la víctima -que ni siquiera fue descrita por la menor, por la sorpresa del acto y desconcierto que la generó- sino que se trató del mecanismo utilizado por el acusado para subirla sobre su cuerpo y sostenerla en tal postura para penetrarla vaginalmente, lo que no constituye violencia típica.

El delito de abusos sexuales imputable a Camilo es continuado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no exceptúa de la figura del delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales; pero es preciso, de acuerdo con la definición que del mismo ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'; y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997 ; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta. Sentado lo anterior, todas éstas exigencias concurren en el presente caso puesto que los encuentros sexuales que el acusado mantuvo con su hija menor de 13 años cumplían con aquella misma finalidad de carácter sexual, tratándose de actos plurales, diversos, repetidos (2 o 3 veces, dijo Elsa ) y con una proximidad temporal al declarar la menor que tuvieron lugar a finales de mayo y, como hemos dicho, antes del 5 de junio, siempre del año 2013. Añadir que la sentencia del TS 77/2012, de 15 de febrero dice en relación con el delito de abusos sexuales que para apreciar la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 CP , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar, no se requiere la concreción de las veces en que se produjeron las relaciones para apreciar una continuidad delictiva.

SEGUNDO.-Aún cuando los acusados niegan los hechos, los mismos han resultado acreditados de forma indubitada mediante el testimonio de la menor Elsa , que ya había cumplido 16 años, en el acto del juicio oral, acto en el que ha dado muestras inequívocas de decir la verdad.

Elsa , hija de María Virtudes y de Camilo , nació en Ecuador el NUM004 de 2000. Allí vivió con sus abuelos maternos hasta el mes de noviembre de 2011, fecha en la que llegó a España comenzando a vivir con sus padres la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 de DIRECCION000 . En el mismo inmueble pero en el piso NUM007 residía la hermana de su madre y el marido de esta, Ricardo , junto a su primo, hijo menor de ambos.

Relató la menor que cuando llegó a España tenía 11 años y le costó mucho adaptarse a la nueva vida familiar, colegio y costumbres en un país diferente a aquel en el que había nacido, tanto que quería regresar. Con su madre no tenía demasiada confianza porque nunca había vivido con ella y con su padre no se llevaba demasiado bien; tenia buena relación con sus tíos y su primo, que vivían arriba de su casa y acudía allí a imprimir sus trabajos del cole porque ellos no tenían impresora ni ordenador en casa.

Empezó todo con su tío. La primera vez fue un día cercano a las navidades del año 2012. Como hacia otras veces, subió al domicilio de su tío Ricardo a imprimir un trabajo del colegio, estaba solo porque su tía había ido a recoger a su primo a la salida del colegio. Ya había terminado de imprimirlo e iba a bajar a su casa y su tío comenzó a abrazarla, la tocó la vagina con los dedos, por fuera y por dentro de la ropa, se los introdujo, la llevó al sofá donde la tumbó, se bajo los pantalones y calzoncillos, la bajó a ella los pantalones y las bragas y con el pene se lo introdujo en la vagina. Utilizó un preservativo. Esto la sorprendió pero no le dijo nada porque no sabía que decirle.

Esto ocurrió más de dos ves antes de Navidad. Siempre que pasó estaban solos su tío y ella.

Fue al médico con su madre porque le dolía un montón la vagina porque tuvo una infección y el médico la preguntó si había tenido relaciones sexuales, dijo que no pero ya las había tenido un poco antes.

Con su padre empezó después. Por la tarde de un día de finales del mes de mayo de 2013 su padre fue a recogerla al colegio y volvieron a casa, su madre estaba trabajando. Ella se fue a su habitación a hacer los deberes y su padre a la de él. Después de un rato fue a la habitación de su padre a preguntarle una duda sobre los deberes, su padre estaba viendo la tele y la dijo 'vente' y fue. Su padre se quitó un pantalón corto que llevaba puesto, la cogió de los brazos y la subió encima de él, la quitó el pantalón de pijama y con el pene la penetró. El nunca utilizó nada. Cuando terminó me dijo que cogiera papel que tenia dentro de un cajón azul en su habitación, también había ropa, se lo dio y se limpió; a ella le mandó que se limpiara. Esto pasó con él 2 o 3 veces, de la misma manera. Siempre cerraba el pestillo de la puerta y un día llamó a la puerta su tía y su padre la mandó corriendo al baño para que se limpiara.

No le contó a su madre lo que estaba ocurriendo porque hasta los 11 años había vivido con sus abuelos y no tenía confianza con ella, le daba vergüenza contarlo y tenía miedo de que le hicieran algo si lo decía. Pero ese año 2013 su madre estaba muy preocupada por ella porque comía un montón, los hablaba 'groseramente', había falsificado las notas para que no la regañaran y castigaran porque no tenía costumbre de notas y eran malas; su padre le había dicho que la iban a quitar del colegio de pago porque gastaban mucho con ella; había quitado dinero a sus tíos. Dijo entre sollozos y de forma elocuente 'cuando pasó eso, no se..., como que tenía ansiedad de algo, no se...'. Su madre, ante su comportamiento, la dijo que iban a ir los tres a un psicólogo para ver que ocurría y ella dijo que con su padre no quería ir. Su madre la preguntó por qué, que si su padre la había hecho algo y respondió que no.

Un día por la noche la preguntó nuevamente su madre si le pasaba algo con su padre, porque le contestaba mal. Al principio se quedó callada pero después la dijo que sí y le contó lo que había ocurrido, solo con su padre. Su madre empezó a llorar y la llevó al hospital, al ' DIRECCION001 ', las acompañaron su tía y su tío y estuvo ingresada dos días. Estando en la habitación del hospital su tío les dijo a su madre y su tía que bajaran a tomar algo a la cafetería y al quedarse a solas su tío la preguntó si era verdad lo de su padre, ella le respondió que sí y la pidió que no contara nada de lo que pasó con él.

Al día siguiente de ir a la policía a decir lo de su padre contó a su madre lo de su tío porque su madre le preguntaba una y otra vez si su tío también había sido y finalmente dijo que sí.

Expuesto el relato de la víctima, no apreciamos la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que le prive de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente.

Elisabeth admitió en el acto del juicio sus dificultades de adaptación, la mala relación con su padre 'nunca me ha gustado estar con mi padre' y su claro deseo de regresar a Ecuador pero concluyó: no por eso iba a mentir y decir que ha sido él.

Además su testimonio es verosímil pues está rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que lo dotan de aptitud probatoria:

- El testimonio de la madre del menor, María Virtudes , que primero percibió datos de alarma en el comportamiento de su hija. Por una parte, a través del tutor de Elsa en el colegio, quien la preguntó si pasaba algo a la niña porque no llevaba los deberes y en clase no hacía nada. Por percepción personal, pues comía mucho (una bolsa de cruasanes, un chorizo entero, un kg de lacasitos y era alérgica al colorante, etc.), discutía y daba malas contestaciones a su padre, falsificó las notas, sustrajo dinero a sus tíos; todo ello lo achacó, en principio, a dificultades de relación con el padre y por eso siempre le preguntaba si la pegaba, si la maltrataba, si le pasaba algo con él. Al preguntar a Elsa y no obtener respuesta alguna la sugirió la posibilidad de ir los tres a un psicólogo para ver lo que le estaba ocurriendo, lo que actuó como un resorte en la menor que inmediatamente dijo: con papa no. Entonces obtuvo la madre, de forma directa y por primera vez, la confesión de su hija de lo que estaba pasando con Camilo : la había introducido el pene en dos ocasiones y después la mandaba a lavar y sacar de un cajón papel. Estaba extrañada con el relato de su hija porque le contaba lo mismo que su marido hacia con ella cuando tenían relaciones sexuales. Tras esto inmediatamente la llevó al hospital y denunciaron los hechos.

- Al folio 34 consta la certificación del citado hospital en el que se hace constar que a las 01:06 horas de la madrugada del día 26 -por la noche, como dijo la menor- Elsa acudió al centro para ser atendida e ingresó ese mismo 26 de junio de 2013.

- A los folios 74 y siguientes de la causa consta el informe del Hospital Infantil Universitario DIRECCION001 , de fecha ingreso 26-06-2013 y alta 28-06-2013 en el que consta, como relató Elsa , que estuvo ingresada dos días. En él se recoge el relato de la madre y la menor sobre los contactos sexuales con el padre que incluyeron penetración. El resultado de la exploración ginecológica realizada por la doctora Estrella reveló 'Himen perforado complaciente. Orificio anal sin lesiones. Cervix y vagina microscópicamente sanos sin lesiones ni desgarros. Leucorrea normal'.

- La ginecóloga indicada compareció al acto del juicio oral y ratificó su informe. Explicó que el himen complaciente significa que la membrana en las niñas es circular y cerradita y cierra la entrada en la vagina y en la explorada era muy laxa, como de una mujer adulta. Le sorprendió el caso porque la membrana era muy amplia. Que la causa de ello varía: por la penetración de un pene, por el uso de tampones, por introducirse un objeto, etc. Aún cuando no podía decir la causa del tipo de himen que apreció en Elsa dijo que era compatible con relaciones sexuales

Por otra parte las niñas, con carácter general, sienten vergüenza en la exploración y se retraen pero Elsa no, se dejaba explorar.

- Elsa dijo, en relación con los abusos sexuales sufridos por parte de su tío, que fue al médico con su madre porque tuvo una infección y le dolía un montón la vagina; que el médico la preguntó si había tenido relaciones sexuales y dijo que no aunque ya las había tenido un poco antes.

- A los folios 521 y siguientes está unido el informe de urgencias emitido por el DIRECCION001 relativo a la asistencia médica recibida por Elsa el 18-12-2012 por probable infección urinaria y vulvovaginitis en la que, como la menor dijo, en respuesta a la pregunta que el facultativo realizó a la niño este hizo constar como antecedente personal: 'no ha mantenido relaciones'.

- María Virtudes , una vez habían dado el alta a su hija en el hospital, desconfiando de todo y por haber notado que su cuñado meses antes quería estar con la niña a solas, la preguntó de nuevo y la contó entonces que su tío un día en el sofá la cogió, la metió el pene y se puso un plástico, que la primera vez había sido en diciembre y otra vez más en fecha que no recordaba.

-También las conclusiones contenidas en el informe pericial psicológico emitido por el psicólogo forense Inocencio , ratificado en el acto del juicio oral ampliamente, tras la exploración de la menor, en el que se dice que el relato aportado por la menor es creíble y verosímil; que Elsa presenta una sintomatología compatible con los hechos que narró; que no se detectan motivaciones secundarias en relación a la interposición de la denuncia.

Así pues, debemos concluir que en el caso se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar acreditado el hecho que se imputa a Ricardo y los que se imputan a Camilo .

TERCERO.- Ricardo es responsable en concepto de autor ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ), de un delito deabuso sexualdel artículo 183. 1 y 3 del Código Penal , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

Camilo es responsable en concepto de autor ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ), de un delitocontinuado de abuso sexualde los artículos 183 1. 3 y 4, d) en relación con el 74 del Código Penal .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.

Individualización de las penas:

- En el caso de Ricardo , debe partirse de una pena base de ocho a doce años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 66.6º del Código Penal , que permite imponer la pena en la extensión que se considere adecuada en atención a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La valoración ha de hacerse en relación con la gravedad de los hechos. Ciertamente, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no podemos apreciar la continuidad delictiva por las razones expuestas, a las que nos remitimos. Pero, a la hora de individualizar la pena, no podemos dejar de ponderar la confianza existente entre Ricardo y Elsa -incluso tenía una llave de la casa de la menor-, tampoco que el delito se cometió en el seno de la familia. Así pues, no procede imponer la pena mínima de ocho años de prisión sino la denueve años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , laprohibición de acercarsea un radio inferior a 500 metros de Elsa , o a su domicilio, colegio, o cualquier otro lugar que frecuentey prohibición de comunicarcon ella por cualquier medio durante 12 años.

En aplicación del artículo 192.1 del Código Penal procede imponerle la medida delibertad vigiladadurante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 del CP . No habiendo concretado el Ministerio Fiscal en que debe consistir la libertad vigilada ( artículo 106.1 del Código Penal ) se difiere su concreción al momento de ejecución de la sentencia.

-En el caso de Camilo , debe partirse de una pena base de diez a doce años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 74 del CP lo que nos sitúa en una nueva horquilla penológica base de de once a doce años de prisión. Y conforme al artículo 66.6º del Código Penal , la pena puede imponerse en la extensión que se considere adecuada en atención a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. A la hora de individualizar la pena, no podemos dejar de ponderar que el delito se cometió en el seno de la familia y en el domicilio familiar, lugares que gozan de especial protección por la seguridad que los integrantes del núcleo sienten en tales ámbitos, desvanecidos o seriamente dañados con hechos como el presente. Así pues, no procede imponer la pena mínima de once años sino la deonce años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , laprohibición de acercarsea un radio inferior a 500 metros de Elsa , o a su domicilio, colegio, o cualquier otro lugar que frecuentey prohibición de comunicarcon ella por cualquier medio durante 15 años

En aplicación del artículo 192.1.3 del Código Penal procede imponerle la medida delibertad vigiladadurante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 del CP . No habiendo concretado el Ministerio Fiscal en que debe consistir la libertad vigilada ( artículo 106.1 del Código Penal ) se difiere su concreción al momento de ejecución de la sentencia.

En el caso, los delitos son de extrema gravedad por el hecho de haber sido protagonizados por el padre de la menor. Y demuestran en el sujeto activo algo más que una absoluta carencia de afecto hacia la víctima; constatan una total falta de escrúpulos en su conducta, sin duda mucho más reprochables que a cualquier otra persona no ligada a la menor por una relación de parentesco tan estrecha como la existente entre padre e hija en la que lo exigible es, precisamente, la protección y cuidado de los hijos.

Por ello, la Sala considera que debe acordarse la privación de la patria potestad de Camilo .

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del C. Penal , el acusado Ricardo indemnizara a Elsa en 12.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos. Camilo la indemnizara en 24.000 euros por igual concepto.

SEXTO.- Se le impone al acusado Ricardo 1/3 parte de las costas procesales. A Camilo las 2/3 partes restantes de las costas ( art. 123 del C. Penal ). Incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamosa:

Ricardo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de abuso sexual a la pena denueve años de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , laprohibición de acercarsea un radio inferior a 500 metros de Elsa , o a su domicilio, colegio, o cualquier otro lugar que frecuentey prohibición de comunicarcon ella por cualquier medio, ambas medidas durante 12 años.Libertad vigiladadurante un periodo de 6 años. No habiendo concretado el Ministerio Fiscal en que debe consistir la libertad vigilada se difiere su determinación al momento de ejecución de la sentencia.

Indemnizara a Elsa en 12.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos

Abonará 1/3 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Camilo , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a la pena de once años y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Procede imponer además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , laprohibición de acercarsea un radio inferior a 500 metros de Elsa , o a su domicilio, colegio, o cualquier otro lugar que frecuentey prohibición de comunicarcon ella por cualquier medio durante 15 años.Libertad vigiladadurante un periodo de 6 años que se cumplirá conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 del CP . No habiendo concretado el Ministerio Fiscal en que debe consistir la libertad vigilada se difiere su determinación al momento de ejecución de la sentencia. Acordamos laprivación de la patria potestadde Camilo

Indemnizara a Elsa en 24.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos.

Abonará 2/3 parte de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.