Sentencia Penal Nº 831/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 142/2008 de 05 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado Rápido núm. 61/08

Rollo de Apelación núm. 142/08

Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa

S E N T E N C I A NÚM. 831

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a cinco de Noviembre del dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 61/08. Rollo de Sala núm. 142/08, sobre delito de hurto y faltas contra la propiedad, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa, habiendo sido partes, en calidad de apelante Doña Camila , representada por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Soria y defendida por el Letrado Don Carlos Ramoneda Arnó, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien suprimiendo de éstos con relación a los hurtos de productos de los supermercados "Mercadona" y "Condis" toda referencia a Doña Camila como autora de los mismos.

Segundo . -- Con fecha 30 de Abril del 2008, y por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 61/08 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Doña Camila , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 29 de Octubre del 2008 , habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . - El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Doña Camila (relacionado como segundo en el escrito de formalización del recurso) denuncia la falta del requisito de procedibilidad consistente en la falta de denuncia preceptiva de la persona perjudicada por el delito de hurto.

La desestimación de este motivo viene dada por el hecho de que el delito de hurto no está sometido al requisito de procedibilidad de la denuncia previa, como sucede, por ejemplo, con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 201 ap. 1 Código Penal ), o con los delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 287 ap. 1 Código Penal ).

En cualquier caso, de la simple lectura de las actuaciones se desprende que Doña Consuelo formuló denuncia por el presunto hurto perpetrado en su establecimiento el día 8 de Enero del 2008 ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Sant Cugat del Vallés (fs. 17 y 18), sin que la demora en poner los hechos en conocimiento de la Autoridad Gubernativa obste en forma legal alguna a la condena de la acusada.

Cuarto . -- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por Doña Camila (relacionado como cuarto en el escrito de formalización del recurso) denuncia infracción de disposiciones procesales por lo que se refiere a la prueba documental consistente en el visionado de la cinta que recogía imágenes de los hechos ocurridos los días 13 de Noviembre del 2007 y 8 de Enero del 2008.

Razona la apelante que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales sólo solicitó el visionado de la cinta de seguridad relativa al día 13 de Diciembre del 2007 y, ello no obstante, en el plenario se procedió al visionado de la grabación de los hechos ocurridos los días 13 de Noviembre del 2007 y 8 de Enero del 2008, lo que, a su juicio, vulnera lo dispuesto en los arts. 728, 785 ap. 1 y 786 ap. 2 de la L.E.Crim ., vulneración que debe determinar la nulidad de dicha prueba.

En primer lugar conviene dejar dicho que una prueba podrá ser lícita -- y, en este caso, válida y eficaz o inválida e ineficaz (art. 229 L.O.P.J . en relación con el art. 741 L.E.Crim .) - o ilícita (art. 11 ap. 1 L.O.P.J .), pero nunca nula, pues tal sanción está reservada en exclusiva a los actos procesales (art. 238 párrafo primero L.O.P.J .), desprendiéndose de la lectura del art. 238 de la L.O.P.J . la insubsumibilidad de la prueba en sus diferentes supuestos de nulidad. Pudiera pensarse que el núm. 3º del art. 238 podría dar cabida a la nulidad de la prueba, pero basta comprobar que dicho precepto requiere como uno de sus elementos esenciales la producción de una situación de real y efectiva indefensión a la parte, es decir, la vulneración de su derecho de defensa, pero dada la configuración constitucional de este derecho es obvio que si una diligencia pretendidamente probatoria conculca tal derecho nos encontraríamos en presencia del supuesto de la prueba ilícita (art. 11 ap. 1 L.O.P.J .).

Habida cuenta la precisión efectuada debe entenderse que lo que la apelante pretensiona es la nulidad de la diligencia de visionado de la cinta de seguridad, nulidad inexistente conforme pasamos seguidamente a razonar.

Como más arriba ha quedado dicho la nulidad del núm. 3º del art. 238 de la L.O.P.J . - la apelante se limita a pedir la nulidad pero sin indicación alguna de la base legal concreta en que ampara su solicitud - exige, además de la infracción de normas esenciales del procedimiento, la producción de una situación de indefensión a la parte de que se trate.

En el presente caso aceptamos que las normas que regulan la práctica de la prueba en el acto del juicio oral tienen el carácter de esenciales, y que, por ello, la Juez de lo Penal se condujo equivocadamente al permitir el visionado de la cinta de seguridad referida a unos hechos distintos de los que había solicitado el Ministerio Fiscal (es indudable que la Juez 'a quo' no habría dejado testificar a quien, sin haber sido solicitado por ninguna de las partes, se presentara espontáneamente a declarar en el plenario), pero tal flagrante irregularidad no consta que produjera indefensión alguna a la parte hoy apelante, y ello, de un lado, porque la defensa de la acusada no hizo protesta alguna de indefensión respecto del precitado visionado y, de otra parte, porque a lo largo del motivo de su recurso no se dedica ni una línea a razonar, ni siquiera formalmente y en abstracto, que indefensión pudo sufrir con el mencionado visionado, es decir, en que forma dicho visionado impidió o perturbó su derecho a alegar en defensa de sus derechos e intereses y, en su caso, probar tales alegaciones.

Quinto . -- El tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por Doña Camila (relacionado como primero en el escrito de formalización del recurso) denuncia, como primer submotivo, que en el juicio oral no se practicó prueba alguna que permitiera su condena por un hurto ocurrido el día 13 de Diciembre del 2007, ya que la propietaria de la parafarmacia, Doña Consuelo en todo momento declaró que los hechos ocurrieron el día 13 de Noviembre del 2007.

La mención al día 13 de Diciembre del 2007 contenida en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y en el apartado de "hechos probados" de la sentencia apelada, se trata de un mero error material, pues es inequívoco que el Ministerio Fiscal acusó a Doña Camila con relación a las dos veces que entró en la parafarmacia "Farmanatur" y fue de esas dos veces de las que se defendió la acusada en el acto del juicio oral, negando, de un lado, haber penetrado nunca en la mencionada parafarmacia antes del día 8 de Enero del 2008 y, de otro lado, afirmando que este día había entrado tan sólo para comprar una crema y cuando estaba mirando los precios una empleada le dijo que dejara los potes y abandonara el local.

Es evidente que el Ministerio Fiscal no podía acusar por otros hechos que los que habían sido objeto de acusación, habiendo preguntado en el acto del juicio oral a la testigo Sra. Amparo por el hecho ocurrido el día 13 de Noviembre del 2007, siendo de este hecho y del acaecido el día 8 de Enero del 2008 de los que, como más arriba ha quedado dicho, se defendió la acusada, lo que conduce a la conclusión más arriba sustentada de que la consignación como fecha del día 13 de Diciembre del 2007 fue un mero error material contradicho incluso por las consideraciones vertidas por la Juez de lo Penal en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, donde reiteradamente se refiere como fecha del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento a la del 13 de Noviembre del 2007.

El segundo submotivo del motivo impugnatorio que estamos aquí analizando sostiene que no puede considerarse probado que el valor de los productos sustraidos en la farmacia "Farmanatur" tuviera un valor superior a los 400 euros, dado que del visionado de la cinta no se puede apreciar ni el número de productos sustraidos ni el valor de los mismos.

De la lectura del párrafo noveno del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada puesto en relación con la grabación videográfica del acto del juicio oral se desprende que la convicción de la Juez de lo Penal sobre el número de productos sustraidos y su valor se formó con base en las declaraciones prestadas en el plenario por las testigos Doña Consuelo y Doña Rebeca , ahora bien tal declaración no comporta la imposibilidad de que tercera o terceras personas no determinadas hubieran podido sustraer algunos de los efectos finalmente detectados como desaparecidos, por lo que no podrá afirmarse más allá de toda duda razonable que el valor de los efectos de los que se apoderó la apelante supere la cifra de 400 euros.

El submotivo aquí analizado debe, pues, ser estimado.

Sexto . -- El último motivo del recurso interpuesto por Doña Camila denuncia error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez 'a quo' con relación a su condena como autora de una falta continuada de hurto.

De la lectura de los "hechos probados" de la sentencia apelada se desprende que la Juez 'a quo' ha considerado como tales sendos hurtos cometidos en los establecimientos "Aquaworld", "Mercadona", "Condis" y "Farmanatur".

Como dato esencial para el examen de este motivo del recurso debemos señalar que todos los productos sustraidos en los precitados establecimientos -- excepción hecha del denominado "Farmanatur", pues allí la falta quedó en grado de tentativa - estaban en un carro que se encontraba al lado de Doña Camila en el momento de su detención por los agentes policiales, carro que sólo consta llevara cuando penetró en el establecimiento "Aquaworld", según declaración del testigo Don Imanol en el acto del juicio oral.

Por lo que respecta al establecimiento "Farmanatur" el hecho declarado probado en la sentencia de primera instancia quedó probado por la terminante declaración de Doña Rebeca , dando aquí por reproducidas las consideraciones más arriba efectuadas sobre la irrevisabilidad en esta alzada de la valoración probatoria de la Juez 'a quo', argumentación extensible al hurto perpetrado en el establecimiento "Aquaworld", atendida la declaración prestada por el testigo Sr. Imanol .

Sin embargo, y aún cuando el carro hubiera estado al lado de la acusada en el momento de ser detenida, y que ésta hubiera reivindicado su propiedad, es obvio que no existe prueba alguna de que sustrajera los efectos que había en el interior de aquél propiedad de "Mercadona" - habida cuenta los términos de la declaración de la testigo Doña Valentina -- y "Condis", en este caso por inasistencia al acto del juicio oral de la testigo Doña Valentina .

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser estimado parcialmente, si bien ello sólo se traducirá en la exclusión en el apartado de "hechos probados" de la sentencia de instancia de las referencias a la acusada como autora de los hurtos producidos en los establecimientos "Mercadona" y "Condis".

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Luisa Rodríguez Soria, en nombre y representación de Doña Camila , contra la sentencia dictada en 30 de Abril del 2008 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 61/08 , y, en consecuencia, revocándola en parte, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la mencionada apelante del delito de hurto por el que había sido condenado en aquélla, debiéndola condenar y condenándola tan sólo en concepto de autora de una falta continuada de hurto a la pena de sesenta días multa, a razón cada cuota diaria de cinco euros, sustituída, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos días, o fracción, dejados de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas, debiendo indemnizar a Doña Consuelo en la cantidad de 400 euros, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.