Sentencia Penal Nº 831/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 51/2009 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-43-1-2008-0045746

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000051/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000254/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 831/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

Dª. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO. (Ponente)

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En Alicante, a Siete de diciembre de 2011.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000254/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Olga , con D.N.I. NUM000 , vecina de ALICANTE, Calle DIRECCION000 NUM. NUM001 - NUM002 . TFNO: NUM003 - NUM004 , , nacida en ALICANTE, el NUM014 /77, hijo de JOSE y de ANA MARIA, Ismael , con D.N.I. NUM005 , vecino de Alicante, Calle DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM007 , nacido en ALICANTE, el NUM015 /86, hijo de JOSE y de MARIA SOLEDAD, Moises , con D.N.I. NUM008 , vecino de , Calle DIRECCION002 Nº NUM009 - NUM010 de Alicante, nacido en ALICANTE, el NUM016 /86, hijo de FRANCISCO y de ANTONIA y Celestina , con D.N.I. NUM011 , vecino de ALICANTE, DIRECCION001 Nº NUM006 - NUM007 , nacido en ALICANTE, el NUM017 /75, hijo de ANTONIO y de ADORACIÓN representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. M. JOSE CARBONELL PAGAN, ANA ISABEL NAVARRETE CANO, NIEVES HERRERO ALARCON y LUIS M. GONZALEZ LUCAS , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA DEL PILAR ALAMAN ARAGONES, JOSE MANUEL ALAMAN ARAGONES, MARIA DEL CARMEN LLOPIS FABRA y JOAQUIN DE LACY PEREZ DE LOS COBOS ; en Prisión con respecto de Olga , siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JOSÉ A. ROMERO , actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día Dos de diciembre de 2011 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000254/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito del artº 368, sustancias que causan grave daño a la salud, del C.P , siendo criminalmente, responsables a titulo de autor del art.º 28 del C.P de los acusados., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia ( artº 22, 8 del C.P ) en Celestina , solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión a Moises y Olga así como multa de ochocientos euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. A Ismael las penas de prisión de 4 años y 6 meses y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Celestina las penas de 6 años de prisión y multa de 2000 euros; y en todos los casos a tenor del artº 56 del C.P , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Imposición de las costas a los acusados. Comiso del dinero y de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud , por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo ( s.T.S. 11-2-87 ; 9-5-88 ; 30-10-89 ; 24-5-97 ; 17-12-98 ). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano ( s.T.S. 22-9-97 ). Se trata de una figura de riesgo abstracto, de consumación anticipada o de resultado cortado, que se consuma por la comisión de cualquiera de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de resultados lesivos concretos; y especialmente, sin que se haya llevado a cabo la transmisión del alucinógeno, bastando la tenencia de la sustancia con ánimo de destinarla al tráfico ilícito ( s.T.S. 19-2-93 ; 5-7-93 ; 26-10-94 ; 24-4-97 ; 3-2-99 ).

Las sustancias intervenidas en el primero de los hechos descritos, una vez analizadas, dieron el resultado de tratarse de cocaína. En el segundo de los hechos descubiertos por el dispositivo policial, el análisis determinó que se trataba de una parte de cocaína y otra de heroína. Mientras que la sustancia intervenida en el domicilio en que se practicó la entrada y registro era cocaína, según la analítica a que fue sometida. Tanto una, como otra sustancia, aparecen calificadas como sustancias psicotrópica por la Convención de Viena de 1988 y el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) consideradas como de las que causan grave daño a la salud ( s.T.S. 25 mayo 2007 ), lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado.

a) En el primero de los casos, se visualiza por el Agente observador una operación de venta de una papelina, cuyo comprador es interceptado inmediatamente después de adquirirla interviniéndole el envoltorio que portaba que contenía 0,031 gramos de cocaína, cuya pureza se desconoce.

A la vendedora se le ocupó el bote que le habían arrojado desde la ventana, que contenía 0,332 graos de cocaína, con pureza del 83,7%, que suponen 0,277 gramos de cocaína pura.

La predisposición y destino al tráfico ilícito de esta segunda remesa de sustancia se obtiene de su tenencia por parte de la vendedora de la papelina y del desarrollo conjunto del suceso, puesto que si esa droga le fue facilitada por alguien desde la ventana de una casa y la receptora se queda en la calle y atiende a una cliente a la que vende una de las papelinas, la tenencia de las restantes que contenía el recipiente no podía tener otro destino que el de la vendida, es decir, ser transferida a eventuales compradores.

b) En el segundo de los hechos relatados, la operación de tráfico también es avistada por la Policía y, al igual que en la anterior, la compradora es abordada por los Agentes que estaban a la espera que le intervienen las trece papelinas que acababa de adquirir. Las dosis intervenidas eran ocho envoltorios con 0,26 gramos de cocaína con pureza del 45,5%, que corresponden a 0,1183 gramos de cocaína pura y las cinco papelinas restantes, 0,195 gramos de heroína, con pureza del 71,3%, que suponen 0,139 gramos de heroína pura.

c) Por último, en el domicilio de los acusados Ismael y su mujer, Celestina , se encontró 0,494 gramos de cocaína con pureza del 62%, que equivale a 0,3062 gramos de cocaína pura.

Dado que, tanto en el primer caso, como en el segundo, desde ese domicilio fueron lanzados los envoltorios o recipientes que contenía la sustancia por alguno de sus habitantes, y que, luego, fueron utilizados por los vendedores para transmitirlos a terceros, la inferencia lógica que se extrae de esa tenencia domiciliaria es que estaba destinada al tráfico y no para el consumo propio, circunstancia que no han alegado las defensas. Además su disposición en papelinas independientes, en número de dieciséis abunda en la dirección de considerarla destinada a ese fin ilícito.

El titular de la vivienda, Ismael argumenta en su descargo que esa droga no se encontraba en su domicilio y que fue puesta por la Policía cuando hizo el registro; y en apoyo de esa tesis, su defensa, alega que el registro se practicó sin presencia del Secretario Judicial, que, según su parecer, llegó cuando ya estaba practicado. Sin embargo, sorprende que si aprecia esas irregularidades formales en su práctica, no haya formulado oposición al mismo interesando su nulidad; lo que evidencia que su propuesta es inconsistente y carece de objetividad material. Si se examina el acta de la entrada se observa que el Secretario judicial se encontraba presente durante su realización, lo que no es óbice para que su entrada efectiva en la vivienda se produjera una vez que los Policías habían entrado delante y detenido a los ocupantes para evitar que estos pudieran hacer alguna maniobra que obstruyera o impidiera la ocupación de la sustancia intervenida.

2. Proponen las defensas que la escasa cantidad de droga intervenida permite aplicar la teoría jurisprudencial de la dosis mínima psicoactiva, que justifica este tipo de pronunciamientos absolutorios en que, cuando un determinado límite de pureza (diferente para cada clase de droga) no se alcanza, no hay ni siquiera peligro abstracto para la salud pública, bien jurídico protegido en esta clase de delitos relativos al tráfico de drogas, cuando la papelina puesta en circulación carece de aptitud para perjudicar la salud de nadie, precisamente por su mínima proporción de sustancia estupefaciente en su composición: faltaría la antijuricidad como elemento del delito ( s.T.S. 21 diciembre 2009 ). "En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas hubo una jurisprudencia no bien precisa a los efectos de concretar dónde habrían de colocarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso. Incluso se llega a discutir si era posible esa absolución. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema hubo una reunión de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esa contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,05 gramos. ( s.T.S. 15 marzo 2010 ). En relación a la heroína, la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina ", y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre ). ( s.T.S. 1067/11 de 24 octubre 2011 )

Las cantidades de droga intervenidas, reducidas a grado de pureza, superan esas cantidades mínimas que considera la jurisprudencia inocuas para la salud, excepto la intervenida al comprador de la primera venta, que por desconocerse el grado de pureza de la sustancia podría admitirse que la dosis que contenía no suponía un peligro para la salud. Si bien, dado que no se trata de una transferencia esporádica e independiente de la secuencia íntegra de la que forma parte, la supuesta carencia de antijuricidad material de la misma, resulta inane para la calificación conjunta del evento.

No cabe, por ello, apreciar esa circunstancia exculpatoria en ninguno de los tres supuestos integrantes del enjuiciamiento.

3. Las defensas interesan se aplique el subtipo atenuado establecido en el art. 368.2 del Código penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...".

"El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública, ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad" ( s.T.S. 26 julio 2011 933/11 de 22 septiembre 2011). "...Se trata de la posesión de tan sólo una "papelina" de heroína, con un peso de sustancia pura de 0'03 grs. aproximadamente y con un valor económico de menos de 100 euros, lo que pone de relieve aún más la escasez de su importancia, llevado a cabo, desde el punto de vista subjetivo, por una persona carente de ingresos, como lo evidencia la condición de solvencia indeterminada y sin autorización de residencia en nuestro país, imposibilitado por consiguiente para obtener un empleo lícito. En consecuencia, la aplicación del referido precepto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse" ( s.T.S. 1067/11 de 24 octubre 2011 ).

En el caso de autos no concurren los presupuestos jurisprudenciales que se plasman en las sentencias citadas.

La propuesta de aplicación de esta modalidad atenuada debe derivarse, especialmente, hacia la primera de las secuencias enjuiciadas, en atención a que la venta que lo integra, vista por el funcionario policial, comprende una sola papelina de cocaína, cuya pureza se desconoce, que permite calificarla de operación de tráfico de escasa entidad. Sin embargo, esa acción no es aislada , ni esporádica, porque la vendedora encausada, es persona con antecedentes por hechos de la misma naturaleza, aunque no sean computables a efectos de reincidencia; residente en una zona de tráfico habitual de estas sustancias y que se encontraba en posesión de otras papelinas similares a la intervenida a la compradora, en cantidad suficiente para considerar que estaban destinadas al tráfico ilícito, que le fueron entregadas por quien se encontraba en la vivienda en que se encontró un número más elevado de dosis, cuando se procedió a la entrada y registro en la misma, cuyo titular, además, estaba a su lado percibiendo el importe de la venta, integrando un aparente grupo dedicado a la venta de drogas, con distribución de funciones, incompatible con el objeto de la nueva norma.

Respecto a los demás acusados, es evidente que con menor motivo puede aplicárseles la modalidad atenuada que pretenden las defensas. La cantidad y distribución de las sustancias que se les interviene no puede calificarse de escasa entidad, porque la venta detectada en el segundo episodio, a una misma persona, comprensiva de trece papelinas, no permite ese benévolo calificativo, como sucede con las ocupadas en el registro domiciliario de Ismael ; aparte de que en todos los demás inculpados concurren las mismas circunstancias de apariencia de dedicación habitual a esa actividad ilícita, como resulta de sus respectivos antecedentes por hechos de la misma naturaleza, el lugar en que fueron sorprendidos, en que suelen dispensarse sustancias estupefacientes y la actuación conjuntada de todos ellos, como se desprende de la comunicación anterior a la venta entre los que la materializan a terceros compradores y los que se encuentran el domicilio en que la ocultan y se la suministran, con su directa participación e implicación conjunta en el tráfico ilícito.

No procede, por todo ello, la aplicación de este subtipo atenuado a ninguno de los acusados.

SEGUNDO.- a) Resultan autores de los hechos Olga , Ismael y Moises ( arts. 27 y 28 C. Penal ).

Para alcanzar tal conclusión sobre la autoría de los hechos resultan decisivas las declaraciones de los Policías apostados en lo dos días sucesivos en que se produjo su vigilancia, desde un lugar reservado desde el que veían directamente la posición que ocupaban los que luego resultaron vendedores de las sustancias, así como el acercamiento de los posibles compradores, lo que les permitió percibir, sin género de duda, las dos operaciones de transacción, que permitió la detección de los adquirentes y la intervención de la droga que cada uno había comprado en el día en que fueron interceptados. Y esa observación personal se complementa con la ocupación de la sustancia que acababan de comprar, que portaban consigo, pues fueron detenidos inmediatamente después de efectuar la operación, por los funcionarios que se encontraban en las inmediaciones, a quienes dio aviso el Policía que avistó la transacción.

Los Agentes intervinientes en el suceso merecen plena credibilidad por la precisión y detalle de su relato y la contundencia y seguridad de sus afirmaciones en las que no albergan duda alguna acerca de las maniobras que realizaron los imputados y los compradores, en los dos días en que se montó el dispositivo policial, identificando a los que se dedicaban al tráfico ilícito, no solo porque los tenían a la vista, sino, porque los conocen perfectamente de otras intervenciones similares; lo que dota a sus testimonios de verosimilitud suficiente para convertirse en prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, al haberse prestado en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( s.T.S. 24-3-92 ; 25-10-93 ; 7-5-94 ; 18-11-95 ; 3-10-96 ; 12-11-96 ); sin que se aprecien circunstancias que permitan dudar de su veracidad, al no desprenderse de las actuaciones que los Agentes hayan tratado de confundir a la Sala o que actúen movidos por móviles despreciables de animadversión o venganza.

En el primero de los días, el 29 de julio, el funcionario 99277 vio, desde su apostadero, como desde la ventana del piso NUM007 del número NUM006 de la calle DIRECCION001 , una mujer, que le pareció se trataba de Celestina , lanzaba un bote a Olga , que se encontraba en la calle, del que se hizo cargo esta, realizando, más tarde, una transacción con un tercero, a quien recogió el dinero de una dosis, mandándolo a Ismael , que estaba próximo a ella, quien le entregó la papelina. Inmediatamente, dicho Agente comunicó a sus compañeros que estaban cerca del lugar para que interceptaran al comprador, a quien ocuparon la papelina que acababa de adquirir.

En la segunda ocasión, el día 30 de julio, fueron los Policías con carnets profesionales NUM012 y NUM013 , que estaban vigilando la misma vivienda, quienes se apercibieron personalmente de que Moises llamó a gritos a la casa, asomándose a la ventana Ismael a quien pidió le echara droga, retirándose al interior, saliendo de nuevo para tirarle una bolsita, advirtiéndole que de una clase no quedaba más y que se arreglara con ella. A partir de ese momento, vieron a varias personas que se acercaron a Ismael , con el efectuaban un intercambio, hasta que se aproximó una chica que le pidió trece papelinas y tras facilitárselas, los Agentes dieron aviso a sus compañeros próximos al lugar, para que la interceptaran, lo que hicieron, ocupándole las trece dosis que había comprado. La precisión, rotundidad y firmeza con que afirman su percepción de todas esas maniobras, especialmente el primero de los Policías citados, que se manifiesta con total contundencia, genera una verosimilitud indudable, porque, además, cuenta con el refrendo de la ocupación inmediata de la sustancia adquirida.

Los dos compradores de sustancia interceptados, que han depuesto en el plenario, identifican a dos vendedoras, ambas mujeres, diferentes a los encartados; si bien, esa designación no sirve para enervar las rotundas afirmaciones de los funcionarios policiales, porque no merecen el crédito de estos, al poder estar influidos por el temor a represalias por parte de los traficantes de sustancias o de verse privados de futuros suministros de la sustancia que necesitan.

Por último, la entrada y registro practicado en el domicilio indicado, supone la indudable culpabilidad de Ismael como titular de la misma, presente en el acto de la entrada. No cabe atribuir su tenencia a un objeto diferente que al tráfico con terceros, por su distribución en dosis individualizadas y por la mecánica de actuación en las dos operaciones de venta interceptadas, en las que la sustancia fue facilitada a los vendedores desde la vivienda y, especialmente, porque el interesado se ha limitado a atribuir a un fraude policial el descubrimiento de la droga en su domicilio, cuando el registro se practicó con asistencia del Secretario Judicial, que dota al resultado de la diligencia de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario, que no se ha practicado.

En cualquier caso, aún considerando aisladamente el comportamiento de cada uno de estos tres acusados, llegaríamos a la misma conclusión inculpatoria. La culpabilidad de Olga no admitiría duda alguna por la venta que visualizó el Agente el día 29 de julio, cuyo comprador fue interceptado inmediatamente; y, por si esa venta fuera inocua por desconocerse el contenido de la papelina, la tenencia de las demás que contenía el bote, distribuidas en dosis individuales, ratifica su incriminación.

En cuanto a Moises , aunque su defensa trata de generar una duda sobre la fiabilidad de los Agentes que vieron cómo realizaba la venta de las trece papelinas, aludiendo a que carecía de cualquier otra sustancia, excepto un trozo de hachis, cuando lo detuvieron tras realizar la transmisión de ellas, lo cierto es que, cualquiera que fuera al lugar donde ocultaba las restantes, si es que le quedaban, la credibilidad que merecen los Agentes, por los motivos expuestos anteriormente, se considera suficiente para sustentar el juicio de culpabilidad que extraemos del desarrollo de los acontecimientos respecto del referido encausado, al estar acompañado de la rápida interceptación de la compradora poseyendo el mismo número de bolsitas que los funcionarios escucharon le solicitaba.

Por último, aunque se dudara de la participación de Ismael en las dos maniobras de venta de los días 29 y 30 de juicio, avistadas por los Agentes, la ocupación de la sustancia en su domicilio conlleva su inculpación en los hechos.

b) La culpabilidad de Celestina , que pregona el Ministerio Fiscal, no se comparte por la Sala.

Su defensa ha presentado una copia de un atestado elaborado por la Guardia Civil de Torrevieja, en que consta que el día 29 de julio de 2008, sobre las 16,15 horas, fue identificada por miembros de la Benemérita en un establecimiento comercial de dicha población, con ocasión de un hecho atentatorio contra propiedad. A dicha acusada solo se la relaciona con la venta de sustancia detectada ese día, sin que ninguno de los Agentes que han depuesto la vieran por el lugar, excepto el de carnet 99277, que afirma que la identificó como la persona que desde la ventana echó un bote a Olga . Si contrastamos las horas en que se produjeron ambos sucesos, llegamos a la conclusión de que no podía ser Celestina quien tiró la droga a la receptora de la calle, porque si esa maniobra tuvo lugar sobre las 13 horas y la operación de venta se produjo sobre las 13,30, según el atestado policial, y a continuación se practicó la interceptación del comprador y la detención de la vendedora, sin que apareciera en ningún momento la citada Celestina , nos encontramos con una estrecha franja horaria de menos de dos horas entre esas maniobras y su identificación en Torrevieja, que suscita una duda razonable sobre su presencia consecutiva en Alicante y en Torrevieja, incertidumbre que debe favorecerla, provocando su absolución, al no estar relacionada con ninguna otra operación de las detectadas por el dispositivo policial. La identificación de la persona que tiró el bote desde la ventana, por parte del Policía observador de la vivienda, pudo deberse a una confusión, dado que debió verla fugazmente asomada a la ventana cuando hizo esa operación.

En cuanto a la ocupación de la droga en su vivienda, no se aporta dato alguna que permita relacionarla con ella, ni que autorice a deducir que se encontraba a su disposición.

Procede, por ello la absolución de Celestina

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6ª C. penal ) en todos los acusados.

a) La dilación indebida es un concepto indeterminado y abierto, por lo que la determinación de cuándo una dilación procesal es indebida es una tarea que reviste una cierta complejidad, toda vez que no toda infracción de plazos procesales constituye un supuesto de vulneración del derecho fundamental, lo que ni siquiera se ha de dar siempre que el proceso tenga una duración anormal ( s.T.C. 28/89 ; 215/92 ; 69/93 ; 205/94 ; 144/95 ). Se considera vulnerado el derecho cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un litigio supera lo razonable y cuando exista una paralización del procedimiento que por su excesiva duración resulte injustificada y suponga, de por sí, una alteración del curso del proceso que afecte a los bienes jurídicos que este derecho protege ( s.T.C. 133/88 ; 7/95 ; 144/95; 14-1-97 ). En Sentencias T. S. 32/2004, de 22 de enero y 322/2004, de 12 de marzo , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( s.T.S. 22 julio 2004 ; 10 septiembre 2009 )

El procedimiento se tramitó con normalidad, siendo remitido a esta Audiencia en septiembre de 2009, siendo recibido en esta Sala en 8 de octubre de 2009, donde se practicaron citaciones a los acusados hasta que por auto de 10 de noviembre de 2010, admitió las pruebas propuestas e hizo el primer señalamiento para el juicio, que hubo de suspenderse en dos ocasiones, por inasistencia y rebeldía de dos de los acusados, hasta que consiguió celebrarse en la tercera ocasión.

A pesar de que el comportamiento de algunos acusados, concretamente Olga y Ismael , motivaron dos suspensiones sucesivas del juicio, no es óbice para que, con anterioridad, la causa estuviera prácticamente paralizada durante poco más de un año, generando un retraso injustificado, que debe resarcirse mediante la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6º C. penal ), con el carácter de simple, ya que la demora no es extraordinaria, ni especialmente excesiva y trascendente, puesto que la dilación posterior se debió a la incomparecencia de algunos de los acusados, sin que en el tiempo intermedio estuviera paralizada la tramitación del procedimiento.

b) Las defensas proponen que se tenga en cuenta la drogadicción de los acusados para atenuar su responsabilidad .

El tratamiento que el Código penal otorga a la dependencia a las sustancias estupefacientes como causa influyente en la comisión de delitos permite una triple significación penal: a) eximente completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición, que haya producido una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se haya cometido en estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo; b) eximente incompleta en los casos ordinarios de toxicologías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual, ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto, pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por el hecho de hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que hayan llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, tales como las oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad; y c) atenuante simple, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias y la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, ( s.T.S. 29-4-97 ; 17-12-97 ; 12-5-99 ; 3-11-00 ).

En todo caso, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, examinada reiteradamente por la Jurisprudencia de esta Sala, es preciso tener en cuenta lo siguiente: a) con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos C.P ., no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció ( s.T.S. 29 diciembre 2005, nº 1621/05 )

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, nos encontramos con que respecto de Olga , no se ha practicado prueba alguna atinente a esa circunstancia personal, lo que la excluye de la posible apreciación de la posible drogadicción de los coimputados.

En cuanto a Ismael , consta un informe forense en que se menciona su adicción a las drogas desde temprana edad, fundado en manifestaciones suyas corroboradas por asistencia a institutos de deshabituación donde se somete a controles periódicos. Sin embargo, su adicción a sustancias estupefacientes no tiene un carácter de continuidad y permanencia que haya generado una influencia manifiesta y permanente en su comportamiento, lo que impide la apreciación de esa situación personal como causa de atenuación de su responsabilidad, pues se desconoce si le ha afectado a sus capacidades volitivas o intelectivas, con carácter general y, especialmente, si en particular se encontraba influenciado pro ella cuando cometió los hechos que se enjuician. Más bien parece que no tenía alteradas sus facultades, porque su actuación en los mismos, descarta esa presunción, al desenvolverse como facilitador de la sustancia de un modo preordenado y organizado con los otros imputados, que efectúan las ventas a terceros, en días sucesivos, que resulta incompatible con una afectación permanente de sus facultades.

Lo mismo puede predicarse de Moises , si bien en este acusado, además, concurre que su adicción a sustancias estupefacientes no cuenta con más refrendo que sus propias manifestaciones, según dictamen forense, que fueron contradichas en el juicio por él mismo, pues negó que consumiera tales sustancias, excepción hecha de algún porro esporádico.

No cabe, por tanto, apreciar atenuante de drogadicción en ninguno de los acusados.

c) Apreciándose una atenuante simple que afecta a los tres acusados, la pena se impondrá en su grado mínimo, al no apreciarse circunstancias que aconsejen incrementarla ( art. 66.1,1ª C. penal )

CUARTO.- Declaramos la responsabilidad civil de Olga , Ismael y Moises ( art. 116 C. Penal ) y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida ( art. 374 C. penal ).

En cuanto a la cantidad que se les ocupó, procede decretar su embargo, para atender a las responsabilidades pecuniarias de la causa.

QUINTO.- Condenamos a Olga , Ismael y Moises al pago de las tres cuartas partes de las costas del juicio, por partes iguales ( arts 123 C.P . y 238 y 239 Lecrim ).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que condenamos a Olga , Ismael y Moises como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 592 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis días de arresto en caso de impago de la misma; condenándoles asimismo al pago de las tres cuartas partes de las costas del juicio, por partes iguales.

Absolvemos libremente a Celestina de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido acusada.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el embargo de la cantidad que se le ocupó.

Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.