Sentencia Penal Nº 831/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 447/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 447/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 433/10

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Victorio

Abogado: LUIS ANGEL GOROSTIAGA BUTRON

Procurador: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. Mª JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D.MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

SENTENCIA Nº 831/11

En la Villa de Bilbao, a 17 de noviembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 447/11, procedente de la causa nº 433/10 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por presunto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D. Victorio , nacido en Argelia, el 18-12-1988, hijo de Mohamed y María, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Ricardo Bravo Blazquez y asistido por el Letrado Sr.Angel Gorostiaga Butron; en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao se dictó con fecha 7 de febrero de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos, Victorio , mayor de edad, sin residencia legal en el territorio nacional, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, entre los días 1 y 3 de febrero entregó, a cambio de dinero, hachís a varios jóvenes. El 1-2-2010 sobre las 18:25, en la calle 2 de mayo, entregó hachís a cambio de dinero a un joven de 30 años; sobre las 19:40 del mismo día, en la calle Ernani a dos jóvenes y sobre las 21:35 del 3-2-10 en la calle Zabalbide.

En el momento de su detención el acusado portaba 7'758 gramos de hachís, distribuido en 4 barritas dispuestas para su venta."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Que debo condenar y condeno a Victorio , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80 euros, con la responsabilidad personal accesoria prevista en el Art.53 del CP en caso de impago, con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento.

De conformidad con lo prevenido en el Art.89 del CP procede aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años desde la expulsión."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Victorio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia apelada, siendo sustituidos por los siguientes:

D. Victorio , mayor de edad, sin residencia legal en el territorio nacional, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, resultó detenido sobre las 21,35 h del día 3 de febrero de 2010 por agentes de la Policía Municipal de Bilbao a la altura del nº35 de la c/Zabalbide al tener sospechas de su intervención en actos de trafico de drogas en los días anteriores, ocupándole en el registro corporal realizado 4 barritas conteniendo un total de 7'758 gramos de hachís así como 55 euros en billetes de 20, 10 y 5.

No ha resultado probado que la referida sustancia estupefaciente estuviera destinada a su venta a terceros en lugar de a su propio consumo."

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone D. Victorio recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de instancia al haberle considerado autor de un delito de tráfico de drogas que no causan daño grave a la salud del art. 368.1 CP , solicitando su revocación y libre absolución; subsidiariamente, de confirmarse la condena, la rebaja de la pena al considerarla desproporcionada a las circunstancias del hecho y del culpable, interesando la aplicación del tipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP ; y, en último lugar, de no considerarlo tampoco de aplicación al caso, que se imponga la pena prevista para el aplicado art. 368.1 CP en su grado mínimo, de un año de prisión.

Argumenta en defensa de la petición principal absolutoria, no ser cierto que haya resultado probado que entre los días 1 y 3 de febrero de 2010 entregara hachís a cambio de dinero a varios jóvenes ni que el hachís que le fue ocupado en el momento de la detención, 7,758 gr distribuido en 4 barritas estuviera destinadas para su venta a terceros, no habiendo sido identificados en el atestado ni llevados a juicio ninguno de los supuestos compradores y no correspondiendo a la defensa acreditar el destino de la sustancia decomisada sino a las acusaciones, salvo que por la cantidad, distribuición u otras circunstancias haya de inferirse razonablemente lo contrario, lo que no concurre en el presente supuesto dada la pequeña cantidad ocupada; por todo ello solicita, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que se dicte sentencia absolutoria en su favor.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida al apreciar que se practicó en la instancia prueba de cargo suficiente para justificar la condena del apelante; en concreto menciona: 1º) el testimonio de los agentes, relatando un seguimiento de varios días detectando varios intercambios de "algo pequeño" por dinero; 2º) la ocupación al acusado en el momento de su detención de cuatro barritas de hachís envueltas de forma individual y 55 euros en billetes arrugados; 3º) inexistencia de indicios de que dicha droga estuviera destinada a su propio consumo a salvo sus propias manifestaciones; 4º) carencia de trabajo e ingresos justificativos de la tenencia del dinero ocupado; de todo ello la conclusión a que se llega la juzgadora, tras la realización de lo que considera una exhaustiva valoración probatoria, es ajustada a las reglas de la lógica y justifica el pronunciamiento condenatorio dictado.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

Ha de examinarse por tanto, si la valoración probatoria de la primera instancia comprende tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

SEGUNDO.- En la sentencia se consideran probados los hechos que habían sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, comprendiendo tanto actos de venta de hachís concretos realizados por el acusado los días 1 y 3 de febrero de 2010 a personas no identificadas como una posesión preordenada al tráfico en relación a las cuatro barritas de hachís que le fueron ocupadas en el momento de ser detenido de un peso total inferior a los 8 gramos. Y la prueba tomada en consideración por la Juez a quo para llegar a dicha conclusión es la testifical prestada en juicio por los cuatros agentes de policía local que intervinieron en la confección del atestado y, en particular, en el seguimiento realizado al acusado durante varios días, sin especificar, del mes de enero de 2010 y en diversas ocasiones, ya mas concretas, de los días 1 y 3 de febrero.

Manifestaron los agentes que habían presenciado lo que describieron como típicos actos de venta de droga, pero no ocuparon la misma ni identificaron al presunto comprador por lo que en ningún caso podrían ser considerados actos de venta de hachís acreditados como erróneamente parecer desprenderse de la valoración probatoria de la sentencia que conduce a un relato de hechos en el que se recogen actos concretos de venta de hachís que no fueron objeto de prueba al desconocerse qué contenía la supuesta sustancia entregada por el acusado a cambio de algo que parecía dinero pero que tampoco fue decomisado en su momento.

Únicamente existe, por tanto, prueba directa del hachís y el dinero que se le ocupó al recurrente en el momento de ser detenido y que desde su primera declaración prestada a presencia judicial como imputado, mantenida hasta el día del Juicio, ha venido manifestando que era para su propio consumo. Y en este caso, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía dar el acusado a la sustancia estupefaciente hallada en su poder, al entrañar la estructura típica del delito un elemento subjetivo tendencial, se han de analizar las circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado.

Entre dichas circunstancias, como indicios de los que puede inducirse el fin de traficar con la droga, vienen siendo consideradas por la jurisprudencia la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre , nº 281/2007 de 1 de octubre , nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ). En particular, en cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

Y, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, que debe quedar tan acreditado como cualquier otro, y sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo, aplicando dichas pautas jurisprudenciales, resulta incuestionable a juicio de la Sala que en el supuesto sometido a revisión ni por la cantidad de la sustancia aprehendida, inferior a los 8 gramos de hachís, ni por su distribución o forma de localización, cuatro barras que llevaba encima el acusado en el momento de ser detenido, ni por la cantidad del dinero ocupado o demás circunstancias de la detención, se desprenden indicios de los que inferir necesariamente, por no existir otra conclusión igualmente razonable, la vocación al tráfico del hachís ocupado.

Y, por ello, avalando la jurisprudencia un pronunciamiento absolutorio, en el supuesto de que no se puede realizar dicho juicio de inferencia ajustado a las reglas de la lógica conducente a considerar acreditado el elemento subjetivo mediante prueba indiciaria, ( SSTS nº281/2003 de 1 de octubre - ROJ 5891/2003 -, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo), procede revocar la condena de la sentencia de instancia, acordando en su lugar la libre absolución del recurrente del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Estimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Victorio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 7 DE FEBRERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 433/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SUS LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE D. Victorio DEL DELITO OBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DE AMBAS INSTANCIAS.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.