Sentencia Penal Nº 831/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 138/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 5ª
Rollo nº 138/14
Procedimiento Abreviado nº 10/2014
Juzgado de lo Penal nº 4
Barcelona.
D. JOSE Mª ASSALIT VIVES
D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO
D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO
S E N T E N C I A Nº.
En la ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2014.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 10/2014 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, por delito
de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la representación de Covadonga contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de
mayo de 2014 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.
Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Covadonga , como autora responsable penalmente de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de TRES EUROS, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; así como también se le condena al pago de las costas procesales.

Segundo .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Covadonga , y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de lo Penal, impugnándose dicho recurso por parte del Ministerio Fiscal y elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

Tercero .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único .- No se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida que sustituyen por los siguientes: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 18'45 horas del día 18 de septiembre de 2013, Covadonga se encontraba a menos de 30 metros de la habitación nº NUM000 de la clínica 'El Carme', sita en el kilómetro 247 del Camí de Sant Jeroni de Murtra (Badalona), donde se hallaba su madre Araceli cuidando a su hijo. Covadonga tenía prohibido acercarse a menos de 500 metros de su madre en virtud del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona de fecha 28/08/2013 recaído en las Diligencias Urgentes 97/13 , habiendo sido notificada y requerida bajo el apercibimiento de las consecuencias de un quebrantamiento, sin que se considere probado que supiera que su madre Araceli se hallaba en aquel momento en dicha habitación'.

Fundamentos

Primero .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo los particulares referentes al elemento subjetivo del injusto.

Segundo .- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal 'ad quem' se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez 'a quo' y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Tercero .- La representación de Covadonga postula en su recurso la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al dolo de quebrantamiento.

Debe estimarse el motivo del recurso.

En el presente caso se aprecia error en los fundamentos de la valoración probatoria, respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en el conocimiento y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo de quebrantamiento de medida cautelar, que el Juez 'a quo' deduce de la prueba practicada en el juicio oral. Dicha prueba consistió en la documental obrante en autos y en las manifestaciones de los dos agentes de la autoridad con TIP Nº NUM001 y NUM002 que ratificaron su minuta policial, extendieron el acta de manifestación de la testigo directa y madre de la apelante Araceli (folio 10) que pese a hallarse citada en legal forma (folios 63 y 67) no compareció al acto de la vista ni justificó su ausencia.

En efecto, la circunstancia de que dicha persona no haya declarado como testigo directo pudiendo hacerlo, determina que las manifestaciones que pudiera haber realizado sobre el hecho controvertido de que su hija conociera su presencia en el lugar de los hechos, no hayan sido sometidas a contradicción mediante las preguntas, matizaciones o aclaraciones que hubieran podido efectuar la defensa de la imputada en el acto del juicio oral, ejerciendo el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , y el derecho de defensa, artículo 118 Lecrm.

La declaración de dicho testigo directo a presencia judicial hubiera sido además precedida del correspondiente juramento o promesa y de las advertencias legales sobre la obligación de decir verdad bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de falso testimonio, lo que impide que puedan ser valoradas a través de la ratificación o referencia que de las mismas realizaron los agentes de la autoridad y que en su día se incorporaron al atestado por medio de acta (folio 10), pues además el atestado no constituye prueba sino objeto de la prueba, sin que puedan valorarse en fase de plenario las que prestó en sede instructora al no constituir prueba anticipada.

Sobre la validez de la prueba testifical de referencia, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 667/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 5 noviembre (Recurso de Casación núm. 11102/2007 ), declara que es apta como medio para corroborar la declaración de la víctima u otro testigo, al declarar: ' nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ( LEG 1882 16), siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 Lecrm, debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste .

Cuarto.- En el presente caso resulta que la apelante se acogió a su derecho a no declarar, sin que tal silencio pueda ser equiparado al asentimiento respecto a la versión acusatoria, debiendo añadirse a mayor abundamiento que en sede instructora negó haber visto o conocer que su madre estaba en la habitación, afirmando que fue a ver a su hermano, sin que haya declarado ningún testigo directo al respecto de que la apelante hubiera visto o conociera la presencia de su madre en la habitación de la clínica, siendo así que los agentes de la autoridad que testificaron en el juicio oral, la interceptaron a 30 metros de dicha habitación y su testimonio de referencia respecto de tal conocimiento no puede sustituir al de su madre.

Tal solo sería válida la testifical de referencia en los supuestos de imposibilidad acreditada de comparecencia al juicio oral -enfermedad grave permanente, fallecimiento, ignorado paradero-. De lo contrario se hace imprescindible la testifical directa como prueba de cargo apta para acreditar sin ningún género de duda la voluntad inequívoca de incumplimiento de la medida cautelar que el Juzgado había acordado, siendo así que el quebrantamiento puramente formal de una resolución judicial y carente de antijuridicidad material, no colma las exigencias típicas, pues no revela un ánimo indubitado de vulnerar lo dispuesto por la Administración de Justicia, bien jurídico directamente protegido (además del indirecto de protección a la persona en cuyo favor se acuerda la medida), por todo lo que el acervo probatorio vertido en el juicio oral no permite llegar a la conclusión fáctica incluida en la sentencia apelada.

En este sentido la STC 261/1994, de 3 de octubre , tras recordar la doctrina sentada en sus precedentes resoluciones ( SSTC 217/1989 , fundamento jurídico 5º; 303/1993 , fundamento jurídico 7º; 79/1994 , fundamento jurídico 4º y ATC 25/1994 , fundamento jurídico único), considera ' que la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal ... ' (casos de fallecimiento, residencia en el extranjero e ignorado paradero); doctrina que se reitera en la STC 131/1997, de 15 de julio, que se refiere a sus antecedentes en la jurisprudencia del T.E.D.H ., que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del C.E.D.H . la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, 26 de abril de 1991, en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos; Windisch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990, y Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992).

Por lo anterior, se aprecia error en la apreciación de la prueba respecto del elemento subjetivo del injusto y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debiendo estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia impugnada.

Quinto .- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Covadonga contra la Sentencia dictada el día 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 10/14, y consecuentemente REVOCAMOS dicha resolución y la ABSOLVEMOS del delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA por el que venía siendo acusada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.