Sentencia Penal Nº 831/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 101/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 101/15

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 472/14

Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En Barcelona, a seis de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por las representaciones procesales de Florencio y de Estefanía contra veintidós de mayo de dos mil quince por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de 'FALLO: Condeno al acusado, Florencio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, como cómplice de una falta de hurto y como autor de un delito de atentado, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica como muy cualificada, a las penas de un año de prisión, por el primer delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un mes de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria, por la falta; y por el delito de atentado, de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno al acusado Estefanía , como cómplice penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, como autor de una falta hurto y como autor de una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por cada una de las faltas, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria. Condeno a ambos acusados al pago, por mitad, de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de , que expresa:

'El día 13 de septiembre de 2014, sobre las 7:00 horas, los acusados Florencio y Estefanía , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo, se acercaron a Rogelio , de 77 años de edad, en la calle Sant Ildefons de Cornellá de Llobregat, y, mientras el acusado Florencio le dijo 'dame el reloj y el dinero que lleves', el coacusado Estefanía se mantenía a unos diez metros de la escena, contemplando la misma de modo que pudiera ser observado por Rogelio . Ante ello Rogelio entregó su reloj y unos seis euros a los acusados, quienes marcharon a continuación.

Instantes después, ambos acusados se acercaron, en la misma calle, a Vidal y Juan Pablo , preguntándoles por la localización del metro. Como quiera que Juan Pablo portaba su móvil en la mano, el acusado Estefanía hizo ademán de cogerlo, impidiéndoselo el mismo que lo agarró con fuerza y guardó en el bolsillo de su pantalón. Los acusados hicieron a continuación ademán de marchar, tras que ladrara el perro de Juan Pablo , siendo seguidos por Vidal y entablándose pelea entre ellos en el curso de la cual éste recibió de Estefanía un cabezazo, mientras el también acusado Florencio permanecía tras él con una botella de cristal en la mano.

En ese momento, una dotación del cuerpo de Policía Nacional, alertada por el ruido de este suceso, acudió al lugar, logrando separar a los acusados y a Vidal y Juan Pablo . En un momento determinado el acusado Florencio pretendió ir de nuevo contra el grupo en que se hallaban Vidal y Juan Pablo , lo que fue impedido por el agente de la policía Nacional TIP NUM000 , que lo agarró de los brazos por detrás, iniciando el acusado un forcejeo con el agente en el curso del cual le arrebató su arma reglamentaria y la subió hacia arriba, hallándose el agente tras él. El agente inmovilizó inmediatamente al acusado en el suelo mientras éste le decía decía, 'te podía haber matado, voy a venir otro día, eres un lento'.

Los acusados fueron seguidamente detenidos por estos hechos. El acusado Florencio en ese momento portaba los 6,30 euros en monedas sustraídos a Rogelio ; el acusado Estefanía llevaba consigo el reloj sustraído a Rogelio .

Como consecuencia de estos hechos Vidal sufrió heridas consistentes en contusión frontal, por la que fue asistido por facultativo en una ocasión y sanó en dos días, ninguno de los cuales resultó ser impeditivo.

El agente de la Policía Nacional con TIP NUM000 sufrió dorsalgia postraumática con contractura muscular, que sanó tras una única asistencia facultativa y el transcurso de quince días, ninguno de los cuales resultó impeditivo.

Ambos acusados, previamente a estos hechos, habían consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes. El acusado Florencio padece trastorno por dependencia al cannabis, abuso de alcohol y de cocaína, que pude provocarle merma en la conciencia en función del grado de intoxicación etílica.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en , a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Florencio inicia los alegatos de su recurso, centrados aquí en el delito de robo, combatiendo la esencia misma de la depredación, esto es, la conducta intimidante.

El delito de robo intimidatorio se caracteriza por la utilización de la 'vis psiquica' suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del ataque, de tal suerte que el Tribunal Supremo tiene proclamado de nuevo, últimamente, que constituye la intimidación 'el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido' ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

Las SSTS de 29 de enero y de 28 de febrero de 2002 establecieron, en su momento, que 'la diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer.'

Como es notorio, la doctrina de casación insiste en los términos de impacto anímico. Amedrentar, en el sentido semántico que proporciona el Diccionario de lo. Indudablemente el repetido efecto posee una enorme carga de subjetitividad dado que es la descripción de un estado de ánimo en el sujeto pasivo al referir el miedo que se le infringió.

Evidentemente el despliegue de la 'vis psiquica' debe independizarse de meras situaciones de sugestión de uno mismo, o de hechos de contenido equívoco, donde la sensación de angustia no procede de la voluntad de otro encaminada a tal fin. Nada de esto aflora de la probanza que detalla refiere con claridad, y así lo recoge con acierto la Sra. Juez de lo penal en la Sentencia de instancia, que pese a no mediar expresión amenazante alguna sí fue una exigencia terminante procedente de uno de los dos encausados, mientras que el otro se encontraba cerca reforzando con su mera presencia la carga intimidatoria, sin perder de vista que la edad de la víctima resulta, a los efectos que aquí interesan, altamente valiosa en la puesta en escena de un acto de indudable contenido amedrentador.

TERCERO.- El motivo analizado debe decaer, e igual suerte depara al siguiente que niega la existencia de participación en la falta de lesiones (a cuya punibilidad nada afecta la entrada en vigor el pasado 1 de julio de la L.O. 1/20145 pues permanece en el Código sustantivo como delito leve).

La participación afirmada en la Sentencia es la de complicidad en dicha infracción, forma participativa sobre la que se abundará más adelante al constituir motivo único del recurso presentado por el otro condenado, pero de la que cabe afirmar aquí que la coparticipación criminal se fundamenta, a partir del presupuesto del 'pactum scaeleris', en la contribución de carácter sustancial de cada uno de los partícipes en el hecho delictivo. Tal acuerdo de voluntades elimina otras alternativas difusas o insuficientes para cimentar la coautoría como lo serían el mero conocimiento de la acción que otros emprenden, que se puede manifestar de diversa manera como tolerancia, como indiferencia, o incluso como desacuerdo, siendo decisivo al respeto lo que la Sentencia de instancia enfatice que el otro encausado se enzarza en pelea mientras que, respecto del actual recurrente, exprese en la resultancia con una botella de cristal en la mano y, en su fundamentación que la testifical no recoge ninguna reacción o siquiera expresión contraria a la actuación de aquel.

Acompaña al motivo la petición de reducción de la cuantía diaria de la pena de multa, que lo ha sido de seis euros. Este montante se ajusta, por conocido, al criterio que este Tribunal de segundo grado tiene reiterado en este particular y que puede resumirse en los siguientes extremos: a) no corresponde a las acusaciones indefectiblemente la demostración de la capacidad económica, salvo que se pretenda una elevada cuota (ergo, se presuma un alto status) en cuyo caso sí es exigible una razonable acreditación; b) cabe establecer el límite ponderado de lo que pudiera considerarse como cuota elevada (partiendo de la fluctuación monetaria y todos los condicionantes propios de la carestía de la vida) el montante correspondiente al salario mínimo interprofesional; c) la cuantía legal mínima de dos euros que establece el art. 50.4 CP se reserva a los supuestos de indigencia (que no queda en absoluto acreditado que sea el caso).

El establecimiento de la antedicha cuota de seis euros, sobrepasando ligeramente la cuarta parte del importe del referido salario modular, no resulta en modo alguno desproporcionado.

CUARTO.- Con ocasional verbo impropio, por coloquial, la representación recurrente disiente de la condena por delito de atentado.

Haciendo propios en lo menester los razonamientos que dispensa la Sra. Juez de lo penal, debe insistirse en que el ataque físico determina la existencia del delito de atentado. Fluye de la probanza antes analizada la presencia de un acometimiento lesivo, que constituye el substrato de la conducta típica de tal delito, lo que descarta no solamente la finalidad de mera resistencia sino la alegada 'iocandi causa' que se alega, en consonancia con lo manifestado por el propio encausado, pues el forcejeo aderezado con el hecho de comenzar el ademán de encañonar no puede ser tenido de otra forma.

QUINTO.- Tampoco resulta atendible el último de los motivos del recurso, adornado no con términos vulgares como el anterior sino con cita cinematográfica, que demanda mayor atemperación de la penalidad impuesta.

La individualización judicial de la pena presupone, dentro del marco legalmente asignado, la entrada en juego de dos fases previas, una, conocida como determinación cualitativa que atiende al grado de producción del delito y a la participación del encausado; y, otra segunda, llamada determinación cuantitativa en que se ponderan las circunstancias modificativas apreciadas (o la ausencia de éstas).

En lo que interesa ahora, conforme el art. 66.1.2ª CP 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.

La literalidad de la norma mantiene la interdicción de su precedente legislativo inmediato de la degradación cuando concurran agravantes y, cuando no sea así, impone la rebaja (lo que no hacía el Texto de 1973) como mínimo en un grado, dejando en manos de la potestad judicial que lo sea en dos. No advierte este Tribunal, en consonancia con el criterio judicial de instancia, que la degradación deba ser la pretendida en atención a la incidencia de la alteración que se abunda en el FJ 4º de la Sentencia, que cuenta con sólido apoyo en la prueba pericial médica.

SEXTO.- Motivo único del recurso planteado por la representación de Estefanía es la negación de la complicidad que la Sentencia llegada a este estadio de apelación afirma.

Lo que caracteriza a esta forma de participación delictiva que se discute en el recurso es su carácter subordinado o secundario. Ese es el común denominador de doctrina de casación constante, siempre precisando que requiere, como aquí concurre, el concierto ('pactum scaeleris') previo o por adhesión, la conciencia de lo ilícito del acto proyectado ('consciencia sceleris'), la voluntad de participar en el mismo y la aportación de un esfuerzo propio (siempre aquí de carácter secundario o auxiliar).

Este señalado carácter secundario o auxiliar es aquel que ofrece mayores dificultades a la hora de establecer los lindes de la complicidad, tanto el superior (que vendría significado por la cooperación necesaria) como el inferior (que la distingue del acto impune).

En el aquel primero se acostumbre a significar que el cómplice, al igual que el cooperador necesario, no contribuye causalmente al hecho del autor principal, pues éste si realiza el delito (lo causa) y aquellos no, limitándose a realizar una aportación de medios (sustancialmente iguales - sean materiales o inmateriales-) para que el autor principal ejecute el hecho y ambos (elemento temporal) lo hacen previa o simultáneamente a su realización. La diferencia estriba en la diferente sustancialidad de la aportación de tales medios, que en el caso del cooperador es aportación necesaria mientras que la del cómplice es secundaria y hasta sustituible (aún de no mediar, la acción delictiva podría igualmente haberse realizado).

El expresado como linde inferior debe conectarse necesariamente con la noción de eficacia (la doctrina más autorizada alude a 'contribución mínimamente eficaz' como criterio de relevancia típica para el castigo de la complicidad). Enseña en Diccionario de la R.A.E. que aquella consiste en la 'capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera', por lo que, contrariamente, será impune la aportación personal que sea irrelevante para que el autor forme su convicción o su resolución para realizar el delito.

A la luz de lo inmediatamente expuesto, basta reparar en la propia resultancia para advertir claramente que el referido apelante, que permanece a escasa distancia de la víctima prestando intensa atención, no hace sino reforzar el plan criminal y, en tal sentido, contribuye en el rol definido en la Sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Florencio y de Estefanía contra en el Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 474/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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