Sentencia Penal Nº 831/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2093/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479 Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0227530

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2093/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 112/2016

Apelante: D. Millán

Procurador: Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Letrado: D. GONZALO GARCIA GUERRERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Magistrados/as:

Doña Lucía María TORROJA RIBERA

Don Leopoldo PUENTE SEGURA

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 831/2016

En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.

Visto en segunda instancia por esta Sección 26ª de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia nº 449/2016, de 4 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el P.A. 112/16 , seguido contra Millán , por un delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP .

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el citado acusado, asistido por el letrado don Gonzalo García Guerrero, y como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid en el procedimiento indicado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen lo siguiente:

HECHOS PROBADOS: El acusado fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de 8 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , por el que se estableció la prohibición de acercarse a menos de 200 metros, del domicilio o lugar de trabajo de Dulce y de comunicarse con la misma por cualquier medio, según la liquidación de condena practicada hasta el día 25 de abril de 2016 y advertido de las responsabilidades inherentes a su incumplimiento, no obstante ello, el acusado el día 21 de octubre de 2015 fue sorprendido por la policía nacional en compañía de su pareja en la vivienda situada en la CALLE000 , NUM000 de Madrid.

Los agentes en labores de control y en concreto la agente nº NUM001 junto con el nº NUM002 identifican a la pareja y comprueban la vigencia de la pena impuesta en sentencia, siendo tarea asignada el control diario del cumplimiento por venir acordado el servicio de localización permanente.

FALLO: Que debo condenar y condeno en ausencia a Millán como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por el condenado en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Tras la interposición y tramitación del recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose el 19/12/2016 para la correspondiente deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Por auto firme de 21/11/2016, se denegó la petición de la defensa del acusado para que se practicasen ante este tribunal de apelación las pruebas no realizadas ante el juez de lo penal, es decir, el interrogatorio del acusado y de su pareja, Dulce , que no comparecieron a pesar de estar citados, y la de los padres del acusado, cuya testifical se denegó en el auto de admisión de pruebas, sin que se propusiere de nuevo como cuestión previa en el acto del juicio oral.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega que existe error en la valoración de la prueba y que no es aplicable el Acuerdo de 25 de noviembre de 2008 (no de 2010, como se dice en el recurso) del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS, según el cual el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad del art. 468 del CP .

Al respecto, se alega que en el presente caso no hubo consentimiento de la mujer para quebrantar la condena sino que fue ella la que, estando cumpliendo pacíficamente el acusado la condena que se le impuso, acudió en ausencia del acusado al domicilio donde reside y son sus padres los que 'permiten y crean el antijurídico', teniendo el acusado 23 años de edad y estando parado y sin recursos.

Se afirma que el juzgador 'se ensaña en su sentencia' contra el acusado por el hecho de no acudir a la vista, sin dar por probado lo que en instrucción favorece al reo, 'sin que la falta de declaración de la mujer que lo incrimine no se entienda como beneficiosa y se la da por confesa ante su falta de presencia en la vista oral', a pesar de estar propuesta como testigo y citada en tiempo y forma para que acuda a la vista pública.

Se considera que no existe en el acusado la voluntad de querer quebrantar la condena, 'siendo la mujer la que acude a pedir auxilio a los padres de él por no tener lugar donde residir junto a su hijo, nieto de los padres' del acusado, quienes, junto a la madre del niño, provocan un delito que no fue querido' por el apelante.

No se han tenido en cuenta las causas eximentes o, subsidiariamente, atenuantes, por tampoco haber sido probadas', con referencia a la existencia de un hijo menor común que debe ser tenido en cuenta para valorar las actitudes del acusado, sus padres y la madre del niño.

SEGUNDO.-La STS nº 1036/2007, de 12 de diciembre , expresa que 'el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro derecho con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE ., e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto suponía que se haya desarrollado una actividad probatoria a la acusación, que desvirtúa racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos'.

La implícita alegación de su vulneración en el recurso de apelación, 'puede ir orientada dice la STS. 179/2007 de 7 de marzo , a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles'.

Ante esta alegación, sigue afirmando la STS nº 1036/2007, de 12 de diciembre , debe realizarse una triple comprobación:

'En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.'

TERCERO.-Aplicando dicha doctrina al presente caso, no se cuestiona en el recurso el hecho de que el acusado fue condenado por sentencia firme nº 367/2014 , de 8 de octubre, del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid , por un delito de maltrato de obra, a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a Dulce , así como a su domicilio y lugar de trabajo o lugar en el que se encuentre en un radio de 200 metros y de comunicarse con ella por cualquier motivo, por un plazo de un año, siendo la fecha de finalización de ambas prohibiciones el día 25/04/2016, de lo que fue notificado el acusado y advertido de que su incumplimiento podría dar lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento; y a pesar de ello, el día 21/10/2015, el acusado fue sorprendido por la policía nacional en compañía de Dulce en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM003 .

El acusado y su pareja, Dulce , estaban debidamente citados para su comparecencia al juicio oral y no comparecieron, solicitando el Ministerio Fiscal la celebración del juicio con previa renuncia a la testifical de Dulce , propuesta únicamente por el ministerio público, sin que el letrado de la defensa, que no la había propuesto, se opusiese a ello.

El acusado reconoció los hechos en fase de instrucción, hechos que por otra parte considera probados la juez de instancia por los testimonios en el plenario de los agentes del CNP números NUM004 y NUM001 , declarando el primero que fueron primeramente al domicilio de la madre de Dulce y les manifestó que su hija vivía con su pareja en la CALLE000 , NUM000 , NUM003 , y el segundo agente, que iba con otro compañero de paisano en un indicativo de control de localización permanente y comprobaron que estaban en el citado domicilio y les dijeron que vivían juntos.

Se alega en el recurso que no hubo consentimiento de la mujer para quebrantar la condena sino que fue ella la que acudió al domicilio donde reside el acusado sin que él se encontrase en ese momento, siendo sus padres los que le permitieron quedarse en la casa; sin embargo, como se ha dicho, la defensa del acusado no propuso la testifical de Dulce , a pesar de tener la carga de probar la inespecífica eximente o atenuante que alega , que parece ser la de estado de necesidad del art. 20.5º CP , llegándose a decir en el recurso, frente al hecho indiscutible de que la defensa no propuso la indicada testifical, que la 'falta de declaración de la mujer que lo incrimine' debe beneficiar al acusado.

Se considera, sin que ello sea cierto, que a Dulce se le dio 'por confesa ante su falta de presencia en la vista oral', a pesar de estar propuesta como testigo y citada en tiempo y forma para que acudiese a la vista pública, lo que tampoco se corresponde con la realidad porque la defensa no la propuso, lo hizo el Ministerio Fiscal, que renunció a la testifical ante su incomparecencia al juicio.

En todo caso, resulta evidente que hubo consentimiento al quebrantamiento por parte de la mencionada mujer porque el acusado declaró en instrucción (folios 46 y 47 de las actuaciones) que 'la policía los vio juntos en el domicilio de mis padres, ella no se lleva bien con sus padres yun díase apareció en mi casa con la niña, y mis padres no la van a dejar en la calle.'

Es decir, llevaban tiempo juntos y no es justificación para el quebrantamiento el que Dulce se presentase donde vivía el acusado ni que sus padres le permitiesen que se quedase a vivir con la niña en la casa (no con el hijo, como se dice en el recurso). La obligación del acusado ante esa hipotética tesitura era o no permitirlo o irse él de la vivienda de sus padres, cuya testifical no se admitió como prueba en el auto de admisión de pruebas, no se reprodujo como cuestión previa en el juicio y tampoco se formuló protesta alguna, aunque se diga en el recurso que sí se formuló.

Tampoco resultaba relevante lo que manifestasen los padres del acusado en el juicio porque las sentencias y resoluciones de los tribunales de justicia están para ser cumplidas sin que dicho cumplimiento, en el caso de un quebrantamiento de condena como el que nos ocupa, pueda depender de la libre decisión del acusado, de su pareja o de sus padres.

Por todo ello, existe inequívocamente el elemento subjetivo del injusto, es decir, la voluntad del acusado de querer quebrantar la condena. Su forma de actuar acreditada por su declaración en instrucción y por el testimonios de los policías nacionales que fueron a la casa donde estaban juntos , lleva a la racional conclusión de que no solo concurre el elemento objetivo del tipo penal sino también el subjetivo, es decir, 'la conciencia y voluntad de quebrantar la condena impuesta ya que el dolo del delito no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena o medida, sino tan sólo la voluntad de no cumplirlas en el modo en que debían serlo, según el mandato judicial' ( STS de 01/12/2010 ), estando en presencia de un delito contra la administración de justicia.

En cuanto a la no especificada eximente o atenuante cuya aplicación se solicita, la STS de 20 de julio de 2015 recuerda que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 )'.

Parece que en el recurso se pretende la aplicación de la eximente de estado de necesidad, pero no se ha probado en absoluto salvo que el acusado residía con sus padres, sin que se haya aportado documento alguno que acredite la filiación de la supuesta hija a la que hizo referencia el acusado en instrucción ni la situación económica o de desamparo de la madre ni tampoco de la del propio acusado, limitándose a decirse en el recurso que tiene 23 años de edad, está en paro, no tiene recursos y que Dulce , su pareja, no tenia dónde residir junto a su hija, siendo la madre de la niña y los padres del acusado quienes 'provocaronun delito que no fue querido' por el apelante. Pero la provocación de la víctima que figuraba como atenuante en el art. 9.5 del CP de 1973 , fue derogada por la LO 8/1983, de 25 de junio.

CUARTO.-Como se dice en la sentencia de esta Sala nº 175/2014, de 10 de abril , 'la divergencia jurisprudencial sobre el efecto del consentimiento de la víctima en el incumplimiento de las penas y medidas cautelares de alejamiento e incomunicación fue zanjada por el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que acordó su ineficacia exoneratoria, y que ha tenido su reflejo en STS 349/2009, de 30 de marzo ; 654/2009, de 8 de junio ; y 755/2009, de 13 de julio .

La STJCE de 15 de septiembre de 2011 declaró la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión Marco del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de su opinión'.

La STS nº 268/2010, de 26 de febrero , respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal , y en relación a la alegación o queja casacional de que había 'decaído de facto' la medida de protección por expresa disposición de la víctima, rechaza la alegación haciendo referencia al citado Acuerdo Plenario.

Es claro, dice la referida sentencia, 'que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual. En el mismo sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es elprincipio de autoridadel que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS nº1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ).

Por todo ello, concurren los requisitos necesarios para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo tenerse en cuenta que la sentencia se basa en la valoración de prueba personal que no resulta contraria a las leyes de la lógica ni máximas de la experiencia.

QUINTO.-No procede la condena en costas por la estimación parcial del recurso y la no existencia de temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Millán , contra la sentencia nº 449/2016, de 4 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid por un delito de quebrantamiento del art. 468 del CP ; sentencia que se confirma en su integridad, declarando de oficio las costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la LOPJ . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos legalmente establecidos, a las personas y los órganos correspondientes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.