Sentencia Penal Nº 832/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 576/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0006567

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000576/2011- -

Dimana del Juicio Oral - 000136/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE DENIA

ap pa 20/10

Apelante Lucas con la adhesión del MINISTERIO FISCAL

Procurador VICENTE FLORES FEO

SENTENCIA Nº 832/2011

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Siete de diciembre de 2011.

L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 288, de fecha 23 de septiembre de 2011 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000136/2011 , habiendo actuado como parte apelante Lucas con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. FLORES FEO, VICENTE.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Lucas con la adhesión del MINISTERIO FISCAL presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 7/12/11.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La juez penal efectúa un detallado y muy completo relato de los hechos acreditados tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el órgano judicial, y ello es así, por cuanto aunque el acusado niegue absolutamente la situación de maltrato reiterado la propia víctima declara la actuación llevada a cabo por el acusado contra ella durante largo tiempo y cuyos hechos tuvieron que ser denunciados al final por su hija Clara Priscilla al no aguantarse más el ambiente de violencia ejercido tanto hacia ella como hacia sus hermanos. El juez describe con sumo detalle la actitud de acoso permanente hacia su mujer, tanto de forma activa como impidiéndole hacer lo que ella quiere o desea. Además, relata con detalle la declaración de la hija Clara Priscilla quien señala que al final no pudo aguantar más y fue la que denunció los hechos ante los ataques efectuados hacia ella y hacia su madre. También describe la declaración del hijo Daniel , quien también relata el clima vivido en su casa con ataques a su madre y hermanos señalando que no es cierto que las lesiones de su madre sean por un accidente de tráfico y lo mismo consta en la exploración de Rosaura . La testigo Marí Luz , amiga de Elvira también depone que ha visto a la victima con moratones y que estaba muerta de miedo. La declaración de Irene Pérez, amiga de la víctima que también corrobora el ambiente que se vivía en casa de la víctima.

Concluyente es el informe de la forense acerca de que la victima sufre un estrés postraumático y el estado de los hijos con tratamiento psiquiátrico apuntando a la credibilidad de lo que cuentan los hijos en cuanto a la valoración del testimonio, por lo que llega a la conclusión de que dicen la verdad, lo que es corroborado por la pericial de Carlota en torno a la preocupante situación derivada de los hechos probados, sobre todo de la hija mayor. También la pericial de Eugenia en el mismo sentido. Por ello, la juez concluye que de toda la prueba practicada existen pruebas suficientes y detalladas en los FD para entender enervada la presunción de inocencia.

Por ello, al decir de la juez están acreditados tanto los delitos de los arts.153 en los producidos a la víctima y a los hijos, el delito de maltrato físico y psicológico como se evidencia de las declaraciones testificales y la veracidad de la declaración de los hijos resultante de las periciales y las amigas de la víctima, y el delito de lesiones psíquicas del art. 147.1 y 148.4º CP como también resulta de las periciales y de los dos de lesiones psíquicas de los arts. 147 y 148.5º CP .

Segundo.- Respecto al recurso del fiscal se postula la ampliación de la condena en cuanto a la apreciación de cuatro delitos graves de lesiones psíquicas del art. 147.1 y 148.5 CP adicionando los cometidos respecto de los hijos varones, hay que considerar que vista la prueba practicada la juez ha acotado debidamente el resultado en torno a la tipificación de los hechos y el resultado tipificador que se deriva de ellos en torno a las penas impuestas por los hechos probados; hechos que tienen, en efecto, un resultado en los informes que constan en autos y desde esta perspectiva no se entiende adecuada la ampliación punitiva que propone el fiscal en los dos tipos penales adicionales y en la penalidad ya establecida en la parte dispositiva, ajustada al clima de violencia vivido y al resultado de los informes que constan atendiendo a la propia calificación de la forense del resultado de afectación de la actuación del acusado sobre los hijos. En lo que respecta a la penalidad a imponer se considera que el elenco de penas impuestas a los hechos ya se encuentra ajustado a la realidad acontecida y la proporcionalidad de las penas acumuladas por el resultado citado que ya consta en los informes.

Tercero.- En cuanto se refiere al recurso del acusado hay que decir que la pericial practicada en autos es suficiente y el juez ha actuado de perito de peritos, por lo que no es preciso ampliar más la pericial, ya que examinado por la sala las pericias aportadas a autos y practicadas en toda su extensión existe la suficiente información para apreciar qué es lo que ha pasado y las consecuencias de la conducta del acusado, por lo que no cabe ampliar más pericial al respecto.

Las pericias respecto a ambas partes han sido llevadas a cabo por la forense encargada de los exámenes tanto del acusado como de la víctima y en estos informes se analizan todas las circunstancias aplicables a este tipo de casos examinándose todas las que puedan arrojar luz al caso sobre el examen respectivo y si así se hubieran detectado circunstancias que evidenciaran sospecha de que no hay afectación psicológica o que los hijos mienten o están influenciados así se hubiera hecho constar, pero nada más lejos de la realidad, además de que los testigos ajenos al núcleo familiar también corroboran el clima de violencia psicológica que se ha vivido en esta casa. En lo que respecta al acusado la forense afirma que tiene rasgos de personalidad paranoide pero que no es trastorno de personalidad y que no sufre de esquizofrenia.

Por otro lado, las pruebas practicadas no evidencian lo que se sostiene por el recurrente de un ánimo vengativo de la víctima, ya que esta ni tan siquiera quería denunciar los hechos que ha sufrido a lo largo de los años y tuvo que hacerlo una hija. Además, después de los exámenes de las periciales resulta que no se evidencia que esa sea la conducta que ha dado lugar a esta causa, es decir, un ánimo de venganza, sino precisamente todo lo contrario como describe con detalle la juez en su sentencia. El recurrente pretende minusvalorar las declaraciones de la victima y las periciales, pero ello no supone más que una distinta visión o valoración subjetiva de lo que en realidad ha ocurrido y en este caso hay que señalar que la victima que nunca quiso denunciar antes se decide finalmente a contar lo ocurrido cuando la hija se decide a denunciar, por lo que las pruebas son creíbles y el informe pericial de la forense es concluyente pese a la crítica del recurrente y la queja de que no se aprecie el contenido del perito sr. Mario , pese a lo cual hay que decir que la juez es perito de peritos y el hecho de que al final se valore la pericia de la forense lo es porque la juez las ha valorado todas y el hecho de que el recurrente discrepe de no haberse apreciado la propia no da lugar por sí mismo a la estimación de su queja porque es la juez la que ha valorado con inmediación la prueba practicada, por lo que no cabe apreciar una atenuación de la penalidad y así la juez señala que atendiendo a los informes y valorándolos en conciencia concluye que el acusado tenía integras sus facultades volitivas e intelectivas para saber lo que hacía y era consciente de lo que estaba pasando pese a su situación descrita por la juez. Además que era evidente que el mantenimiento de su conducta iba a provocar en los sujetos pasivos el resultado que finalmente causó, por lo que no cabe apreciar atenuación alguna de la responsabilidad penal. Por ello, no existe ninguna anomalía psíquica en su conducta y acción, lo que hace inviable que la pena de TBC sea la adecuada a la conducta que ha desplegado en su propia familia.

Las testificales que cuestiona el recurrente de referencia en cuanto a terceros tienen validez cuando en casos como el que ahora nos ocupa las propias víctimas ya han ratificado los hechos y es por ello por lo que existe prueba directa de cargo y de terceros que corroboran lo que les señalan las víctimas, por lo que es el conjunto lo que se ha tenido en cuenta.

Respecto de la habitualidad, ésta está acreditada por el despliegue continuado durante largo tiempo como consta en la gran afectación que ha causado en la víctima e hijos y así consta en los informes periciales resultado de la habitualidad misma, y sin que pueda apreciarse la prescripción por la propia habitualidad de la conducta.

Además, en el caso del maltrato psicológico habitual debemos hacer notar que muchas víctimas de maltrato psicológico habitual no son conscientes de que lo son. Y ello al no asumir que las actuaciones de humillación permanente de su pareja puedan ser un ilícito penal, sino que en muchos casos lo achacan a que ese es el carácter de su pareja, o intentan minimizar su trascendencia, pese a lo cual ello va minando la psique de la víctima que no es consciente de que la permanente actitud de su pareja es la que le produce esa afectación a su psique y a sus relaciones con los demás, lo que convierte al maltrato psicológico en algo más dañino y perverso que el físico en tanto en cuanto produce un daño interno que es mayor que el externo de la víctima, ya que se dificulta a veces su persecución porque muchas víctimas no saben que lo son y por ello no llegan a denunciar, por lo que en el caso del maltrato psicológico la bolsa de "no denuncia" es mayor que en el físico.

Así, una primera cuestión que nos surge es el de la conjunta existencia en este procedimiento de varias pericias entre las que el juez penal asume las antes citadas respecto a la causa eficiente del desencadenante de la situación de la víctima y su calificación como maltrato habitual, pero en esta admisión de los hechos probados en esta sede hay que concluir que existe una acertada y detallada argumentación de los motivos por los que asume y valora la pericia que concluye en la actitud del acusado como propia de un delito tipificado en el art. 173.2 CP . Así, en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986 -- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( STS 23 Ene. 1990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim .) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

Por ello, las pruebas llevan a la juez a la convicción de la existencia de un maltrato habitual en relación al maltrato psíquico frente a la negativa del recurrente, aunque debemos recordar, como ya hemos puesto de manifiesto en diversas resoluciones en casos similares, de que es una verdad máxima y categórica que los sujetos que maltratan a sus esposas o parejas tienen una característica común centrada en la distinta forma de actuar cuando se verifica esta en privado y en público, como se concluye en numerosos estudios doctrinales que han ahondado en el maltrato que existe en el seno de la pareja y el hogar por la especial situación de impunidad que se produce cuando se trata de hechos que quedan, en efecto, muchas veces en la esfera privada y que están huérfanos de prueba externa a la de la propia declaración de la víctima, - o solo con prueba testifical de referencia, como en este caso-, más la pericial, o en el caso del maltrato físico, la prueba forense y en el del maltrato psíquico la pericia que determine la afectación a la psique de la víctima de la actitud del agresor psíquico que puede ser, en ocasiones, más dañina que el físico.

Así, la Ley 14/1999, de 9 de Junio de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal produjo un importante cambio en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas por las importantes modificaciones que introdujo en el tratamiento de un problema que la legislación hasta esa fecha aplicable no había acertado en resolver.

Ahora bien, con independencia de que son varios y acertados los aspectos que se han introducido en la reforma, entendemos que la inclusión del fenómeno de la violencia psíquica es una de las cuestiones más importantes que se introdujeron en la citada reforma, ante la ausencia de una concreta regulación de la habitualidad en el maltrato psíquico como actividad delictiva que no se acertó a llenar con la tipificación de los hechos contemplados en los arts. 147 y 173 del Código Penal de 1995 .

Pues bien, en la regulación anterior, el maltrato o la violencia habitual en el ámbito familiar se contemplaba castigando "al que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad..." Es decir, para nada se hablaba de la tipificación de la violencia psíquica dentro de la conducta habitual por la que podría ser castigado el agresor "físico". Pero en la citada reforma se introduce en el art. 153 CP la habitualidad para pasar más tarde a integrar el actual 173.2 CP.

La mayoría doctrinal está de acuerdo en admitir, siquiera inicialmente, las dificultades que suelen existir para la apreciación de lo que se ha denominado la Violencia psíquica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en ocasiones, no existe una manifestación externa de la agresión ni del padecimiento que está sufriendo continuamente la persona que es objeto del maltrato psíquico.

Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión destacando ya desde la Sentencia n° 120 de 1990 que:

"Mediante el derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino contra toda intervención que carezca de su consentimiento... Es, en definitiva, el derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia del respeto por parte de todos, y de un modo especial por parte de quienes actúan con la autoridad que proporciona la función pública".

La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido reclamado reiteradamente, ya que hasta la fecha las acciones que repercutían directamente sobre la psique no podían ser sancionadas por no constituir, propiamente, una lesión, mientras que, por ejemplo, el parágrafo 223 b del StGB alemán contempla, junto a conductas subsumibles en las lesiones, las de "maltratar, atormentar o dañar la salud por incumplimiento de los deberes de cuidado".

En el propio informe elaborado en el año 1998 por el Defensor del Pueblo sobre la violencia doméstica , a la hora de analizar la redacción y efectos del art. 153 (actual art. 173.2) CP antes de la reforma por Ley 14/1999 , de 9 de Junio se pone de manifiesto que a juicio de esa institución el precepto podría ser mejorado, dado que en el mismo se hace referencia exclusiva a los malos tratos físicos, omitiéndose toda mención a los malos tratos psíquicos de los que también pueden ser objeto las mujeres en el seno de la familia, o en cualquier otra unidad de convivencia.

De todas maneras, una de las cuestiones más interesantes e importantes en el análisis de la violencia psíquica es la de dar una definición de lo que entendemos por ello. Así, J. A. De Vega destaca que los malos tratos psíquicos son aquellos actos o conductas que producen desvaloración o sufrimiento en las mujeres. Pueden comprender amenazas, humillaciones, exigencia de obediencia, tratar de convencer a la víctima de que ella es la culpable de cualquier problema. En esta línea incluye , también, conductas verbales coercitivas como los insultos. El aislamiento, el control de las salidas de casa, descalificar o ridiculizar la propia opinión, humillaciones en público, así como limitar y retener el dinero el dinero, son formas de maltrato.

También tenemos que recordar que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 1 , recoge específicamente y como una forma de violencia la física, sexual y psicológica ocurrida en la familia, incluidas las agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violación por el marido y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres. Del mismo modo, la Convención Interamericana sobre la prevención, el castigo y la erradicación de la violencia contra las mujeres, celebrada en 1994, al hablar de la violencia contra las mujeres distingue tres tipos: la física, la sexual y la psicológica.

Así, resultaba poco acertada la omisión que en nuestra legislación se hacía a una modalidad de la violencia contra las mujeres que se caracteriza por una conducta permanente de ataques a la psique de la mujer, pero que no podría encuadrarse en las modalidades de los arts. 147 o 173 CP . Tanto por la inexistencia de un tratamiento médico, por un lado, como por no constituir un ataque que pueda incluirse dentro del concepto que el Código Penal refiere como trato degradante , ya que lo que cualifica la actitud del agresor es una conducta reiterada de humillación a la mujer que puede no resultar aisladamente con la suficiente entidad pero que su repetición a lo largo del tiempo es lo que produce el efecto pernicioso en la mujer agredida. Este tipo de actitudes pueden producir, en ocasiones, un mayor daño en las mujeres, que un ocasional trato degradante que pudiera recibir, y ello por la impotencia y la sensación de frustración que el primero produce en ellas.

Por su parte, el CGPJ se ha pronunciado sobre esta cuestión afirmando que:

"El Consejo General del Poder Judicial ha manifestado desde hace tiempo una honda preocupación por las situaciones de violencia doméstica, y es plenamente consciente, en el ámbito de sus competencias, de la necesidad de habilitar medidas razonables y eficaces para afrontar tan grave problema".

De esta manera comienza el informe emitido por la Comisión de Estudios e Informes del CGPJ tras encomendarle el Pleno del CGPJ de fecha 14 de Enero de 1998 la elaboración de un análisis en el que se debían abordar las eventuales medidas o reformas normativas que pudieran resultar de interés a raíz de las sucesivas jornadas que sobre el tema de la violencia doméstica se habían celebrado en este órgano en colaboración con el Instituto de la mujer. El informe elaborado al efecto por la citada Comisión fue aprobado por el Pleno del CGPJ en su reunión de fecha 19 de Junio de 1998.

En este sentido, en el informe aprobado por el Pleno del CGPJ de 21 de Octubre de 1998 se recogió que " la realidad diaria demuestra cómo, con bastante frecuencia, las agresiones familiares se traducen en malos tratos psicológicos, cuya intensidad alcanza, en ocasiones, índices de gravedad notables, superiores, incluso, a los que resultan del empleo de la violencia física. Así, el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, de 20 de Diciembre de 1993 afirma que la expresión violencia contra las mujeres comprende cualquier acto violento basado en la condición sexual que dé lugar o pueda dar lugar a un perjuicio o sufrimiento físico, sexual o psicológico de las mujeres.

En el informe del CGPJ se recuerda que el Foro del Pacífico Asiático sobre mujeres, derecho y desarrollo , celebrado en 1990 consideró violencia contra las mujeres "cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o coacción , con intención de perpetuar/promover relaciones jerárquicas entre los sexos".El punto 5 de la Declaración sobre Políticas para combatir la Violencia contra las mujeres en una Europa democrática, aprobado por la tercera Conferencia Ministerial Europea del Consejo de Europa, celebrado en Roma el 21 y 22 de Octubre de 1993, describió la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta...la violencia psicológica empleada por el hombre contra las mujeres...".

Se insistió por el CGPJ en su informe, sin embargo, en las dificultades que entraña la tipificación penal de la conducta de violencia psíquica a la hora de deslindar aquellas conductas que, en los sucesivo, han de constituir ilícitos penales de los que no tienen relevancia penal, así como de las dificultades que comportará en la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducta de la violencia psíquica familiar en los términos abiertos que se pretende tipificar penalmente por razones de seguridad jurídica, tanto más cuanto dicha conducta constituye el soporte fáctico de un tipo delictivo de riesgo sancionable con independencia de la producción de resultados psicológicamente lesivos en la víctima.

Respecto a este tema de la habitualidad la juez penal razona debidamente en el FD 1º la aplicación del art. 173 al llegar la juez penal a la convicción de que la víctima ha estado en situación de permanente agresividad psicológica a tenor de los hechos probados y su análisis debe conllevar la verificación de su inclusión como maltrato psíquico con la habitualidad que queda constada con su reiteración en diversos momentos como se constata por la declaración de la víctima y la prueba antes referida practicada.

En la actualidad, el contexto del maltrato psíquico abarca situaciones como la recogida en la declaración de hechos probados al producirse una permanente situación de menosprecio que en otras épocas podrían no considerarse ilícitas, pero que la evolución legal y jurisprudencial ha elevado al rango de delito hechos que no encontraban acomodo alguno en el orden penal y que obligaba a las víctimas de estos delitos a permanecer en la situación de auténtica desprotección del Estado de Derecho. Por eso, palabras y frases como las recogidas y reflejadas en los hechos probados suponen su inclusión en el tipo penal referido en el art. 173.2 CP .

Así, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este delito, por ejemplo, en la sentencia de esta misma Sala de fecha de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Sentencia de 24 Ene. 2005, rec. 1/2005 , así como en la de fecha 28 de Julio de 2006 (sentencia nº 506 ), o de 31 de Julio de 2006 .

Cuarto.- Respecto de la penalidad impuesta por la concurrencia de tipos penales hay que señalar que el propio art. 173.2 apunta que la condena por este delito que queda acreditado por la abundante prueba practicada y sentada por la juez en su sentencia lo será sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. En este caso no solo ha resultado acreditada la existencia de un maltrato habitual psicológico, sino la causación de unas lesiones que se reflejan en el informe forense, por lo que el resultado lesivo tiene un reflejo penológico acertadamente tratado, por lo que también se desestima este motivo 5º del recurso. Por ello, la tipificación es correcta en cuanto a la existencia de maltrato físico y psíquico, la habitualidad en su perpetración y las consecuencias en la psique de las víctimas y esta valoración es acertada tras un examen de la sala de los informes y del resultado reflejado por la juez.

La atenuación de la responsabilidad no es aceptada por existir informe pericial al respecto de que la conducta del acusado se llevaba acabo con plena conciencia de lo que hacía, pese a los rasgos que tenía en su conducta que no llegan a fijar la atenuación, por lo que la fijación punitiva es correcta, aunque incluso la fiscalía considera que podría ser mayor, pero esta sala entiende absolutamente ajustada a la realidad y es proporcional la pena conjunta por todos los delitos sin que se pueda atenuar más o elevar.

Lo mismo cabe señalar de la responsabilidad civil que se considera ajustada a la realidad padecida por la victima y los hijos.

Por todo ello se desestima el recurso del condenado, y ello, además de por las valoraciones efectuadas porque es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero . No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

Por ello, se desestima el recurso del fiscal manteniendo los tipos objeto de condena y la penalidad impuesta por estar ajustada y ser proporcional a los hechos probados y no estimarse un mayor tratamiento punitivo, sino que el fijado es ya ajustado y proporcional e igualmente se desestima el recurso del condenado por las razones apuntadas, no estimándose mayor examen pericial y las pruebas son contundentes aunque el recurrente discrepe de ellas, tanto en los delitos cometidos, como en la propia esencia de la habitualidad y los resultados psíquicos causados con su conducta habiéndolos cometidos con la plena conciencia y voluntad y asumiendo las consecuencias de sus actos porque era visible y externalizable lo que estaba haciendo y prueba evidente es que había personas que lo sabían pese a que la propia pareja no quería denunciarlo hasta que llegó a un punto de imposibilidad de mantener la situación por lo que fue denunciado por su hija. No ha habido influencia de la madre en los hijos, por todo ello, para que describieran la realidad de lo ocurrido y la declaración de estos es fiable como la de la víctima sostenida por la práctica de la pericia que lo corrobora.

Quinto. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucas con la adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2011 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM en el Juicio Oral - 000136/2011, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.