Sentencia Penal Nº 832/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 458/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668)

Rollo Abreviado nº 458/11- 2ª

Procedimiento nº 24/11

Jdo. de lo Penal nº 4 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 832/11

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTA DOÑA MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DOÑA MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 Noviembre de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 24/11 ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, contraD. Luis , nacido en Baracaldo el día 03-08-1967, hijo de Camilo y Nelida con D.N.I. nº NUM000 sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. D. Santiago Ibáñez Fernández y asistido por el Letrado Sr. D. Kepa Landa Fernández; con intervención del Ministerio Fiscal como parte acusadora.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, se dictó con fecha 1 de abril de 2011 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"Ha resultado probado, y así se declara: que Luis mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 12,00 horas del día 15 de noviembre de 2009, se encontraba a la altura del nº 13 de la calle Cortes de esta localidad, lugar de trabajo de Joaquina .

Con fecha 10 de julio de 2008, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Bilbao ,en el marco de las Diligencias Previas 245/08, se adoptaron las siguientes medidas de carácter cautelar: prohibición de acercarse a Joaquina , a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Bilbao, a su lugar de trabajo sito nº 15 de la calle Cortes de esta localidad, en el bar Veracruz o a cualquier lugar donde ésta se encontrase, a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio. Medidas confirmadas por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 en virtud de auto de fecha 15-12.-2008, en las diligencias previas nº 301/08.

Que Luis mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a pesar de tener conocimiento de las resoluciones anteriores, notificadas en forma legal y sobre las 12,00 horas del día 15 de noviembre de 2009, se encontraba a la altura del nº 13 de la calle Cortes de esta localidad, lugar de trabajo de Joaquina ."

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a D. Luis , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y el pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Luis contra la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la primera instancia al considerarle autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 CP por haber considerado probado que siendo conocedor de que mediante auto judicial de 10 de julio de 2008, dictado en las las diligencias previas nº 245/08 seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Bilbao, se le había impuesto durante la tramitación de como medida cautelar la prohibición de aproximarse a Dª Joaquina , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar en que ésta se encontrarse a una distancia inferior a 500 metros, sobre las 12,00h del día 15 de noviembre de 2009 fue interceptado cerca del lugar de trabajo de la víctima.

Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia considerándola fruto de una incorrecta valoración probatoria, al haberse obviado la existencia de elementos objetivos y subjetivos que eliminarían, afirma, la tipicidad y permitirían dictar una sentencia absolutoria. No niega la existencia de la orden de alejamiento ni la evidencia de que el día de los hechos se encontrara cerca de la persona respecto de la cual se había acordado el alejamiento; no obstante, alega en justificación, que tiene una hija interna en una institución dependiente de la Diputación de Bizkaia a quien visita periódicamente, desplazándose para ello desde Pontevedra, en donde reside junto con sus padres, a Bilbao; que al carecer de recursos económicos, los gastos del viaje los sufraga su familia, ayudándole en lo restante Dª Joaquina durante su estancia en Bilbao al no querer ayudarle sus familiares de aquí; que por dicha circunstancia los contactos entre ellos no obedecen a ninguna voluntad de mantener convivencia, reanudar relación sentimental ni menos aún a repetir las circunstancias que provocaron la incoación de las diligencias y el dictado de la orden de alejamiento, sino que están causados por la situación de indigencia en que vive el recurrente; alega también su condición de drogodependiente de larga evolución y la afectación que ello supone en su capacidad de conocer y voluntad de actuar, por lo que pudo haber concurrido error invecible en su comportamiento; así como la existencia de una eximente de estado de necesidad, dada la situación personal del apelante, no provocada por él, y el deseo de ver a su hija manteniendo así el único contacto permitido con ella en el centro en el que se encuentra residiendo.

Dado traslado al Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no ha formulado alegaciones.

Los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena reproducen los alegados en el juicio oral habiendo sido todos ellos desestimados en la sentencia.

Y así, en relación a la no oposición por parte de la persona protegida por la orden de alejamiento a seguir manteniendo contactos vigente dicha medida, el TS, tras el dictado de algunas resoluciones divergente sobre esta cuestión, en reunión de pleno no jurisdiccional celebrada el 25 de noviembre de 2008, finalmente acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ", siendo ahora unánime la Jurisprudencia en dicho sentido (entre otras ROJ: STS 920/2009 de 29 de enero).

Expuesto lo anterior, del examen de las actuaciones se desprende la existencia no solo de la orden de protección de 10 de julio de 2008 vigente a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que dicha orden a su vez, ratificaba anteriores medidas cautelares acordadas en auto precedente de 2 de julio de 2008 (testimonio obrante a los folios 125 a 129), resultando a su vez posteriormente ratificada en otro procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº1 de Bilbao, por auto de 17 de diciembre de 2008 (folios 166 a 168), haciéndose mención también a otra ratificación anterior de 18 de agosto de 2008, todo ello al parecer motivado por la persistente actitud mantenida por el ahora recurrente y la Sra Joaquina de seguir manteniendo contactos apreciándose sin embargo la existencia de una situación objetiva de riesgo en esta última que se hacía necesario minimizar mediante el mantenimiento de dicha prohibición de acercamiento.

A la vista de ello, siendo conocedor el Sr. Luis de la vigencia de dicha orden de alejamiento el quebranto de dicha medida cautelar el día de los hechos no se aprecia por la Sala justificada por la concurrencia de ninguna de las causas alegadas por la defensa de estado de necesidad del art. 20.5º CP o error invencible que, aunque no se denomina expresamente, ha de entenderse sería de tipo del art. 14.1 CP ; ello, por un lado, al carece de solvencia la alegación, que solo se entiende efectuada en un loable ejercicio del derecho de defensa, de que al venir a Bilbao a ver a su hija y no a la Sra Joaquina no podía considerar que el acercamiento a ésta para procurarse los recursos económicos para ver a la primera consituiría un delito, al existir como se ha recogido anteriormente varios antecedentes procedimentales en que había sido rechazada de manera firme dicha actitud, consentida ciertamente, de acercamiento entre ambos.

Por otro lado, en relación al estado de necesidad, provocada según se recoge en el recurso, por la situación de drogodependencia del acusado, de la que se dice ha salido ya de su influencia, sin datos objetivos que lo avalen, y su lógico deseo de visitar a su hija menor con la que la única posibilidad de contacto es acudir al centro en el que se encuentra, viajando para ello 700 km desde Galicia hasta Bilbao, no puede concluirse que el mal causado, quebranto de la orden de alejamiento, sometiendo con ello a una situación de riesgo potencial objetivo a la persona a quien protege la orden dictada, fuera menor que el que se trataba de evitar que, por otro lado, tampoco pueda inferirse razonablemente fuera a producirse, esto es, que de no realizarse los contactos proscritos por la medida cautelar no pudieran llevarse a cabo los contactos o visitas con su hija.

En atención a ello, compartiendo la Sala las restantes consideraciones recogidas en la fundamentación jurídica de la sentencia para considerar incardinable la conducta del acusado en el delito de medida cautelar prevista en el art. 468.2 CP , se confirma la misma con desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luis CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 1 DE ABRIL DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 24/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE BILBAO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.