Sentencia Penal Nº 832/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1838/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0044595

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1838/2015 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 199/2014

Apelante: D. /Dña. Coral

Procurador D. /Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL

Letrado D. /Dña. GONZALO CANCHO CANDELA

Apelado: CARMEN CHIC S.L. y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL .

Procurador D. /Dña. ANA LAZARO GOGORZA

Letrado D. /Dña. JOSE EDUARDO RODRIGUEZ DE BRUJON FERNANDEZ

Rollo nº 1838/2015

Autos de Procedimiento Abreviado J.O. nº 199/2014

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 832/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.:

Magistrados:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a diez de diciembre de dos mil quince

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 199/2014 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguidos por DELITOS DE ESTAFA Y FALTA DE HURTO siendo apelante Coral y parte el MINISTERIO FISCAL Y CARMEN CHIC S.L. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 31 de julio de 2015 con los siguientes

'HECHOS PROBADOS: Se considera probado, y así se declara, que la acusada Coral mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de octubre de 2012, sobre las 11,45 horas, encontrándose en el interior del establecimiento CHIC, dentro del centro comercial 'Sexta Avenida' sito en la Avenida de la Victoria de Madrid, se hizo pasar por hija de una clienta habitual del comercio ante la empleada Adolfina , en aquél momento a cargo de la tienda, preguntando por los diversos empleados de la tienda como si los conociera, ganándose de este modo la confianza de la Sra. Adolfina , y a continuación le solicitó llevarse varias prendas con la excusa de probarlas y después devolverlas, logrando que la citada empleada accediera, llevándoselas metidas en dos bolsas.

La acusada, además de esas prendas, se llevó dentro de su bolso otras a las que previamente había quitado la alarma.

Las prendas que la acusada se llevó en las dos bolsas nunca fueron devueltas, teniendo un precio de venta al público de 1264 euros, mientras que las que se llevó en su bolso, que tampoco fueron recuperadas, tienen un precio de venta público de 114 euros.

y parte dispositiva del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Coral , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y como autora de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y al pago de las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la entidad 'Carmen Chic, S.L.', en la cantidad de 1.378 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación la condenada, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Recibidos los autos en esta Sección 16ª y trasladada la causa al Magistrado Ponente, previa deliberación, votación y fallo que se han llevado a cabo en el día de hoy, quedando los autos vistos para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primero de los motivos del recurso presentado por la defensa de la acusada Coral se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, al considerar su defensa que las pruebas practicadas resultan insuficientes para considerar que fue la persona que se llevó consigo una serie de prendas y efectos del establecimiento comercial Chic situado en el interior del Centro Comercial Sexta Avenida.

Se invocan las propias manifestaciones de la acusada, y la existencia de otra persona de muy parecidas características físicas a ella que cometía hechos similares a los imputados. Alega que la identificación que efectuó la empleada del establecimiento no fue personal, sino fotográfico primero y en rueda de reconocimiento posteriormente, una vez que la policía había acotado previamente las fotografías de las posibles autoras del hecho en un álbum fotográfico.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión planteada debemos invocar la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que recuerda la reciente Sentencia 675/2015 de 10 de noviembre al disponer: ' El reconocimento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril , señala que losreconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea deinvestigación , a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la delreconocimiento fotográfico , que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.'

Y lo que dispone la citada jurisprudencia es precisamente lo acontecido en el supuesto que nos ocupa, en el que la policía, a la vista de los datos y descripción facilitado por la víctima de los hechos, de la naturaleza de estos, del modus operandi y del visionado de las cámaras del establecimiento y centro comercial donde se produjeron, inicia su investigación comenzando por efectuar una selección de fotografías de posibles implicadas en el hecho denunciado, sin orientar a la perjudicada en su reconocimiento desde el momento en que, como consta en el atestado policial obrante en la causa, se le exhiben un número suficiente de fotografías de mujeres de similares características.

Una vez que dichas investigaciones se centran en la persona que en ese primer momento reconoce la empleada del establecimiento, se practicó ante el Magistrado Juez de Instrucción una diligencia en rueda con todas las garantías, estando presente el Letrado defensor de la imputada que no consta que pusiera objeción alguna respecto a la forma en que practicó, siendo reconocida la ahora recurrente sin ningún genero de dudas.

Por otra parte, tras el visionado y audición de la grabación del juicio oral celebrado, se constata que la testigo ratificó nuevamente su reconocimiento en el acto de la vista, donde manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que reconocía a la mujer sentada en el banquillo como la persona que identificó como autora de los hechos.

Además de esta prueba practicada con todas las garantías propias del juicio oral, el juzgador, que tuvo a su presencia a la acusada ahora recurrente y dispuso de una inmediación con la que no cuenta este Tribunal, que tropieza con las limitaciones propias de una grabación en la que la acusada aparece a una cierta distancia y su imagen no tiene la nitidez propia del reconocimiento personal, también concluye en su Sentencia que coincide con la mujer que se ve en los fotogramas obtenidos de la grabación del establecimiento donde ocurrieron los hechos, en la que quedó grabada su autora a su paso por establecimiento comercial.

Por tanto, la presunción de inocencia de la acusada cuya vulneración se invoca se estima suficientemente enervada con las referidas pruebas, practicadas con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción propias del juicio oral.

TERCERO.- A través del siguiente motivo del recurso, subsidiariamente planteado a la absolución, se viene a cuestionar la calificación jurídica de los hechos, al estimar que no puede considerarse que nos encontremos ante un delito de estafa porque no habría habido un 'engaño bastante' por parte de la acusada, ni la empleada del establecimiento pudo realmente incurrir en un 'error en la persona', porque no puede resultar suficiente a tal fin el hecho de que la acusada se hiciera pasar como clienta habitual del establecimiento para ganarse la confianza de la dependienta sin generar en esta el más mínimo atisbo de desconfianza y sospecha, pese a tratarse de una persona que trabajaba cara al público. Añade que la testigo no explicó por qué determinada clienta se habría hecho pasar la acusada, ni se investigó a que persona se refería, ni puede descartarse que esa persona no existiera.

CUARTO.- Una vez que este Tribunal ha podido reproducir, al visionar la grabación del juicio oral, la declaración prestada por la empleada del establecimiento ningún error se aprecia en la calificación jurídica de los hechos efectuada por el juzgador de instancia, pues sus explicaciones denotan que la acusada empleó un engaño que se considera suficiente y bastante para generar el error que sin duda padeció la empleada que finalmente le permitió llevarse prendas del establecimiento por un elevado importe con la finalidad de que ella y su madre se las pudieran probar y posteriormente pagar las que se quedaran.

En este sentido, la testigo explicó que la acusada se presentó como hija de Tamara la farmaceútica, y que aunque ella era dependienta de otra tienda de la misma firma en otro centro comercial, ese día había acudido a este centro porque su compañera estaba de vacaciones. Añadió la testigo que, pese a lo anterior, ella tenía conocimiento de que había una buena clienta de este local que era farmaceútica y que se llamaba Tamara . Añadió que la acusada en un momento dado le llegó a preguntar por Eva , la dependienta habitual de esa tienda, lo que aumentó su confianza en ella, no obstante lo cual llamó por teléfono a su compañera para comentarle que esta clienta quería llevarse unas prendas sin pagar para probar, indicándole que la llamara después antes de terminar con la clienta, momento en que la propia acusada quiso ponerse al teléfono, fingiendo hablar de forma distendida con su compañera cuando realmente había cortado la llamada sin que ella se diera cuenta. Señaló finalmente la testigo que la acusada salió con prisas con la ropa diciendo que no hacía falta que le quitara las alarmas porque en cuanto se probaran la ropa ya la volvía a traer y se las quitaba al pagarlas.

Respecto al tema de la suficiencia del engaño se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la 539/2015 de 1 de octubre al disponer: 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Por otra parte, también dispuso en la Sentencia 832/2014 de 12 de diciembre que ' en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Por todo ello, considera este Tribunal más que suficiente el engaño empleado por la acusada para provocar que le permitieran llevar una serie de prendas del establecimiento, la maquinación que utilizó al aludir a una clienta que la testigo manifestó haber oído hablar de ella, y al preguntarle por su compañera utilizando su nombre, lo que generó una razonable confianza que provocó el error en la empleada, con independencia de que la acusada se estuviera refiriendo a una persona real que por cualquier circunstancia ella pudiera conocer que era clienta del establecimiento, o a una persona que no existía pero que la empleada creyó que se correspondía con una concreta clienta.

No obstante y pese a la suficiencia de este primer engaño, la empleada adopto la razonable precaución de llamar a la dependienta habitual de la tienda, frente a lo que la acusada volvió a hacer uso de un nuevo engaño fingiendo hablar con ella de forma distendida cuando realmente había cortado previamente la comunicación telefónica para no despertar sus sospechas, consiguiendo de esta forma llevarse finalmente las prendas con el compromiso de volver a pagar lo que se quedara.

QUINTO. - Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar íntegramente la sentencia dictada, sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Coral contra la Sentencia del Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 31 de julio de 2015 cuyo FALLO literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, procede CONFIRMAR la misma, sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, de todo lo cual, yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.