Sentencia Penal Nº 832/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 66/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 66/16-J

Diligencias Previas nº 1177/2014

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

Procesado: Leovigildo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Doce de diciembre de dos mil dieciséis

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 66/2016, Diligencias Previas nº 1177/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona, seguido por delito de estafa agravada frente al procesado Leovigildo , nacido en Omck (Rusia) el día NUM000 de 1973, hijo de Benjamín y Gloria , con NIE NUM001 representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parellada Jofré y defendido por la Letrada Sra. Miguel Fernández y frente a la compañía Loskutov Building Engineering S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ratia Martínez y defendida por el Letrado Sr. Grau Cerrato. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, así como la víctima, Horacio , constituido en acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramí Villar y defendido por el Letrado Sr. Ansotegui Gracia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª .Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1177/14, del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 22 de noviembre de 2016.

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio, interesó la condena de Leovigildo y de la compañía Loskutov Building Engineering S.L. como autores de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal con la agravante de abuso de relaciones personales del artículo 250.1.2º del Código Penal y del ocultamiento de cargas del artículo 215.2 del Código Penal a la pena, a Leovigildo , de dos años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 60 euros y a la compañía Loskutov Building Engineering S.L. la pena de multa del triple de la cantidad defraudada, 57.000 euros, ( artículo 251 bis b del Código Penal ). En concepto de responsabilidad civil el acusado Leovigildo y la compañía Loskutov Building Engineering S.L. habrán de restituir solidariamente la cantidad de 19.000 euros más los intereses legales desde las fechas de los correspondientes pagos, a Horacio .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio, solicitaba la libre absolución del procesado al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito.

CUARTO.- Por su parte, la defensa de Leovigildo y de la compañía Loskutov Building Engineering S.L. interesaron se dictara sentencia absolutoria para sus clientes al no ser autores del delito que se les imputaba e interesaban la imposición de las costas a la acusación particular por su temeridad.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.- Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que en febrero de año 2011, Horacio y Leovigildo , que se conocían a causa de su trabajo, concertaron la venta de un vehículo propiedad de la compañía de Leovigildo , Loskutov Building Engineering S.L., marca BMV, modelo X3 2.0 D, matrícula ....-NBF por un precio de 22.000 euros. Antes del pago de parte del precio, Leovigildo entregó el vehículo a Horacio , que solo ha abonado 5.000 euros del total, habiendo seguido disponiendo del vehículo hasta el mes de julio de 2012 en que le fue retirado por la Guardia Urbana de Barcelona y llevado al depósito al carecer de seguro obligarlo y no haber pasado la revisión técnica también necesaria. De dicho lugar fue retirado, tras el pago de las correspondientes tasas, por parte de Leovigildo que seguía siendo su titular en Tráfico. Sobre dicho vehículo pesaba un embargo de la Seguridad Social trabado en el año 2009 sin que conste notificado al propietario antes de mayo de 2011 ni ocultada esta circunstancia al comprador del vehículo Sr. Horacio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de estafa y menos aún agravada, como interesaba la acusación. Analizando la concurrencia ó no de los elementos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia en el delito de estafa, cabe destacarse al respecto la S.T.S. de fecha 16 de julio de 1999 , en la cual se delimita la figura delictiva, exigiendo los siguientes requisitos:

1º) El engaño precedente ó concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de ser suficiente y proporcional.

3º) Producción de un error social en el sujeto activo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidua, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo 'subsequens', esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento ilícito patrimonial.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Sentado lo anterior y, descendiendo al caso concreto aquí enjuiciado con base en la prueba practicada en el plenario y tras su racional valoración, concluimos que en modo alguno ha quedado acreditado que Leovigildo

engañase a Horacio en la venta del vehículo propiedad de la empresa de aquel y descrito en los hechos probados. Sí ha quedado probado que ambos concertaron la venta del citado vehículo a principios del año 2011 porque así lo reconocieron ambos. El propio denunciante relató en el acto del juicio que pactaron que le iría pagando 1.000 euros al mes y que el resto se lo pagaría en septiembre cuando iba a recibir un dinero, coincidiendo esta declaración con la del acusado de la que solo diverge en la totalidad del precio, que este último eleva a la cantidad de 25.000 euros. Pues bien, la acusación particular ha reconocido igualmente la entrega del vehículo incluso antes del pago del primer recibo, situándolo en el 'domingo anterior a dicho pago para que lo probase', entrega que el acusado anticipa al mes de diciembre de 2010. En todo caso la acusación no ha probado el pago del precio del vehículo más allá de los 5.000 euros que efectivamente declara recibidos Leovigildo , mediante los recibos aportados mediante la denuncia como doc. 1 a 4; porque no hacen prueba de pago de parte del precio los doc. 5 a 7, que son pagos efectuados los días 5 de mayo, 16 de junio y 21 de julio de 2011, por parte de Horacio a una compañía llamada Electric Capital, según él una financiera con la que Leovigildo tenía una deuda aunque no aclaró si directamente por la compra del vehículo o por otro motivo. En todo caso, negado por el acusado que esos pagos tengan nada que ver con la deuda que aquí nos ocupa, correspondía a la acusación particular demostrar que así era y que al menos en su mayor parte, había cumplido con su contraprestación. No lo ha hecho y no le era difícil haber tratado de probar vía documental o testifical a través de los legales representantes de esta empresa a qué correspondía esta deuda y si efectivamente era un pago de algo realmente debido por el acusado que podamos imputar a parte del precio del vehículo. El simple hecho de pagar determinadas cantidades a una empresa sin relación aparente con el acusado, en fechas cercanas a la venta del vehículo

no puede llevar sin más a imputarlos a parte de su precio cuando lo normal en las relaciones entre las partes era hacer prueba documental de cada pago como acreditan los recibos antes mencionados. Por tanto ha quedado probado la entrega del coche por parte del acusado sin que la contraparte cumpliera su obligación de pagar su precio, no obstante disponer del mismo. Por lo demás tampoco ha quedado probado que no se hubiese culminado la entrega o que esta se hubiera visto frustrada por la efectividad de un embargo de la Seguridad Social que efectivamente consta en el historial registral del vehículo pesa sobre el mismo desde el año 2009 (folio 84); primero que en el escrito de denuncia relata que fue informado de este embargo por el propio acusado en octubre de 2011; asegura que le dijo que era pequeño, sin que se haya probado su cuantía exacta y sin que tampoco se reflejase en la denuncia esa supuesta conversación con un encargado de la Seguridad Social que según dijo el denunciante en el plenario le habría remarcado lo cuantioso del mismo y aconsejado que se buscase en abogado. En todo caso, en relación con este embargo, el acusado relató que no le fue notificado sino hasta el año 2011 sin que se haya acreditado otra cosa; habiendo acudido el denunciante a la fuente de tal prueba, raro es que no haya aportado la notificación anterior del mismo y su ocultación. Por otro lado, el denunciante tampoco adjunta como documental la denuncia de la sustracción que asegura fue objeto el vehículo el 27 de noviembre de 2011, ni de su posterior recuperación o de los intentos de contacto con el denunciado; al contrario, Leovigildo sí deja constancia documental de que fue a denunciar ante la imposibilidad de contactar con el poseedor del vehículo aquí denunciante y los perjuicios que ello conllevaba (folios 70 y 71), como también el requerimiento de su abogado a Horacio para que pagase el resto del precio y cambiase el nombre del vehículo que se aportó en el plenario (remitido en fecha 9 de julio de 2012). Por lo demás, el hecho de que el acusado pagase los gastos para sacar del depósito - donde acredita esto sí el denunciante que lo trasladó la Guardia Urbana por carecer de seguro obligatorio y no haber pasado la ITV documentos 9 a 11 de la denuncia- y quedarse con un vehículo del que no se le había abonado ni siquiera la cuarta parte según elprecio reconocido por el denunciante, en nada afecta a la consideración de los hechos como atípicos desde el punto de vista penal, después de todo lo expuesto, dado que la acusación particular no ha acreditado ningún engaño, ni abuso ni ocultación en la venta de este vehículo, por lo que debemos concluir en la libre absolución del denunciado Leovigildo y su compañía.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento. Partiendo de la consideración de que la regla general cuando se dicta una Sentencia absolutoria es la declaración de oficio de las costas procesales causadas, el artículo 240.3º último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que las costas de un acusado serán impuestas a la acusación particular cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe, la doctrina de la Sala Segunda, recordada en la dictada este mismo año 2l 18 de febrero, la nº 99/2016, ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal ( sentencias de 23 de diciembre de 2002 y 11 de marzo de 1998 ), por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso. Desde luego que la interpretación de los conceptos de temeridad y mala fe ha de ser restrictiva ( sentencias de 19 de septiembre de 2001 y 5 de julio de 2004 ), habiendo de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación. Como regla general, el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio ). En el presente caso no apreciamos suficientes datos como para atribuir las costas a la acusación particular. Subyacen sin duda a esta denuncia penal elementos propios de una relación civil o mercantil frustrada entre las partes y cuyos concretos extremos solo las partes conocen y no este Tribunal. El propio acusado reconoció relaciones laborales y mercantiles con el denunciante sin facturar, en dinero negro y quizá sean la causa de la reclamación de este que se considere no satisfecho pese a la entrega del vehículo; en todo caso deberá abonar cada parte sus propias costas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leovigildo y a la mercantil Loskutov Building Engineering S.L. de ser autores del delito de estafa agravada que se les venían imputando por la acusación particular. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.