Sentencia Penal Nº 832/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1105/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0015812
PAB 1105-2018
Abreviado 252-2017
Juzgado Instrucción número 41 de Madrid
SENTENCIA 832 / 2018
Magistrados:
Carlos Martín Meizoso (ponente)
María Fernanda García Pérez
Margarita Valcarde de Pedro
En Madrid, a 11 de diciembre de 2018
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un delito contra
la salud pública de tráfico de drogas.
El Ministerio Fiscal, representado por Esther , ha dirigido la acusación contra Carlos María , hijo de
Abel y Genoveva , nacido en Guinea Bissau el NUM000 -71, con NIE NUM001 , irregular en territorio
español, con antecedentes penales computables, privado de libertad desde el 17-10-18, quien estuvo asistido
por la letrada M.ª Ángeles Ten Martín.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de diciembre de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Nacionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , así como de Calixto y pericial de Micaela .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Carlos María , con la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del mismo texto legal y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros y costas.

También pidió que, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años, procediendo al inmediato cumplimiento de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión.

Igualmente solicitó el comiso y destrucción de la sustancia y dinero intervenidos para los que instó que se diera el destino legal.

Tercero: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Primero: El acusado Carlos María , mayor de edad, con NIE NUM001 , irregular en territorio español, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, en sentencia firme de 29-5-14, cuya pena extinguió el 4-4-16, dictada por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, sobre las 0:30 horas del 1 de febrero de 2017, encontrándose en la calle Espíritu Santo de esta capital, contactó con Calixto , el cual le solicitó una bolsita de cocaína a cambio de 25 euros. Estando el acusado conforme con el intercambio, sacó de su bolsillo una bolsita en cuyo interior se encontraba la referida sustancia estupefaciente con un peso de 0,351 gramos y una pureza del 48,1% (0,168 gramos puros) y se la entregó a Calixto , quien a su vez le entregó 25 euros, en dos billetes de 10 euros y cinco monedas de un euro.

Segundo: Esta operación fue vista por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, los cuales procedieron a la detención del acusado, ocupándole 15 euros en su poder y al comprador la bolsita de cocaína reseñada, cuyo valor aproximado, en su venta por gramos, en el mercado ilícito, es de 22,83 €.

Tercero: El acusado al tiempo de los hechos tenía sus facultades volitivas levemente afectadas por causa de una grave dependencia a la cocaína y cannabinoides.

Fundamentos

I. Sobre los hechos: Primero: Pese a que el encausado niega haber vendido cocaína o que se le acercara alguien y sostiene haber comprado la sustancia para su consumo personal, el hecho objeto del procedimiento, venta de cocaína a cambio de dinero resulta acreditado por el testimonio de los agentes que depusieron en el juicio, NUM002 , NUM004 y NUM003 , de cuya imparcialidad no tenemos motivos para dudar. Sus declaraciones fueron sinceras, lógicas y complementarias.

Dijeron que vieron como el aquí acusado entregó una bolsita a quien resultó ser Calixto . Que ocuparon a Calixto la bolsita y a Carlos María 15 euros. Que el comprador manifestó que acababa de adquirir la sustancia. Que entregó al vendedor 25 euros, éste se marchó unos instantes, volvió con la droga y se la dio, siendo observado esto último por los agentes.

También por la declaración de Calixto , quien confirmó haber recibido la bolsita en cuestión, tras pagarla, que el acusado se marchara unos instantes y volviera al poco. Dijo que acordaron comprar droga para ambos, pero no se trata de un consumo compartido impune. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 27-10-03) ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar una aplicación excesivamente amplia de los tipos descritos en el artículo 344 del Código Penal de 1973 y en el artículo 368 del Código Penal de 1995. Así, considera impune el consumo compartido de estupefacientes (como ocurre en las SSTS de 27-1-95, 28-3-95, 23-5-95, 28-10-96, 31-3-99 y 21-5-99).

La STS 1-10-03 recuerda que la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente .

La sentencia de ese alto Tribunal de 31-3-98, ( con cita de las sentencias de 25-6-93, 25-9-93, 10-11-93, 3-3-94, 3-6-94, 25-11-94, 29-1-95, 3-3-95, 2-11 y 25-11-95), señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son: Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que, si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante.

La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

Los consumidores deben ser personas 'ciertas y determinadas', único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Pero en el caso a estudio no parece que, de existir ese consumo compartido, fuera a ser en lugar cerrado. Comprador y acusado dijeron no conocerse. El acusado negó incluso todo contacto con Calixto . Y sobre todo, porque, en cualquier caso, habría tenido lugar a cambio de dinero.

Segundo: El tipo de sustancia intervenida, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 69 y siguientes, emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, no cuestionado.

Tercero: El precio por la pericial emitida por la Comisaría de Centro de la Policía, unida a los folios 78 y siguientes, no impugnados por parte alguna.

Cuarto: Los antecedentes penales del acusado figuran a folios 34 y siguientes.

Quinto: La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

II. Fundamentos de derecho: Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal, pues el acusado realizó acciones de venta de la sustancia estupefaciente, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que transmitía.

Tal precepto acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 344/2011, reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su incompatibilidad con la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal.

Establece que el nuevo precepto ' otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida...

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el artículo 369 del Código Penal . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -artículo 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -artículo 370- determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del Código Penal . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse...

Nótese que el artículo 368 del Código Penal, no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación.

En el supuesto que examinamos la cantidad de sustancia estupefaciente que vendió el acusado ascendía a 0,168 gramos de cocaína pura. Supera suficientemente la dosis mínima psicoactiva (0,066 gramos de cocaína pura, a tenor del Acuerdo de Sala General del Tribunal Supremo de 19-10-01 y STS 28/2013), pero como quiera que no se le ocuparon otras sustancias ni cantidades de dinero exorbitantes, solo 15 euros, estimamos que los hechos carecen de demasiada entidad. No pueden ser sancionados en virtud del párrafo primero, sino del segundo del artículo 368 del Código Penal.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Carlos María , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal).

Tercero: Concurre la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal, al haber cometido otro delito contra la salud pública y extinguido la pena impuesta anteriormente de un año seis meses y un día, apenas 10 meses antes de los hechos estudiados.

La defensa, en el inadecuado momento del informe, interesó la aplicación de la eximente de drogadicción prevista en el artículo 21.2 en relación al 20.2 del Código Penal.

La STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas.

La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 ) Esta doctrina se ha visto completada, llegando a entenderse que concurre la eximente incompleta, en supuestos: De ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia ( STS 9-6-95) De drogodependencia asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente ( SSTS 15-12-94 y 20-12-96) En que la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( STS de 20-12-97) Por ello estimamos que solo concurre una atenuante simple. En el plenario se ha escuchado a la perito del SAJIAD, Micaela . Ratificó su informe (folios 161 y siguientes del Rollo de Sala). Indicó que el peritado cumple criterios de síndrome de dependencia a la cocaína y cannabinoides de larga evolución. Que su facultad volitiva se encontraba afectada por las dependencias referidas. De hecho, arrojó resultados positivos a las pruebas de detección de drogas de abuso en orina, que le fue practicada, con motivo de su detención el 2-2-17 en el Juzgado de Guardia (folio 56), así como anteriormente (folios 164 y siguientes) el 29-6-09, 27-9-09, 29-9-11, 10-6-12, 20-6-12, 12-1-14, 26-7-14, 30-7- 16, 6-12-16, 2-2-17, 8-3-17, 15-10-17 y 20-1-17.

Cuarto: A tenor de la cuantía de la droga intervenida y de las circunstancias personales de Carlos María , en quien concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, procede imponerle la pena de 20 meses de prisión, de conformidad con el artículo 66.1.7ª del Código Penal.

Dicha pena será sustituida ( artículo 89.1 del Código Penal) por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez cumpla la mitad de la condena o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Quinto: Procede decomisar la droga y el dinero intervenidos ( artículo 374 del Código Penal), al tratarse de dinero procedente de la venta de la droga, según se constata de las manifestaciones de los testigos de los hechos.

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal).

Fallo

Condenamos a Carlos María , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de 20 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30 euros y costas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a Carlos María , dándoseles el destino legal.

La pena de prisión se sustituirá por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años, una vez cumpla la mitad de la condena o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Carlos María el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Al haberse incoado el proceso después del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de 10 días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.