Sentencia Penal Nº 833/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 147/2009 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 147/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.688/2008 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 147/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 688/2008 (JUICIO RÁPIDO) procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa, contra el acusado Gaspar , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día doce de mayo de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Gaspar como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de costas. Se deja sin efecto el depósito judicial de los bienes, pudiendo ser puestos a la venta."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- El día 15 de diciembre de 2008, sobre las 13 horas, Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el establecimiento comercial "El Corte Ingles" de Plaza Catalunya de Barcelona en donde cogió diversos productos del establecimiento sin abonarlos, pasando la línea de cajas y la línea de arcos de seguridad sin abonar su importe, siendo interceptado a la salida por personal de dicho centro. Los productos fueron recuperados y quedaron en depósito judicial en dicho establecimiento, siendo su valor de venta al público de 489,65 euros. Gaspar presenta un historial compatible con abuso de cocaína y estrés sicosocial grave, sin que pueda determinarse su estado al tiempo de cometer los hechos."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en dos motivos, el primero por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal e inaplicación del artículo 623.1 del mismo Código al haber incurrido el Juzgador, según consideración de la parte apelante, en un error en la apreciación de la prueba centrado en el valor de los efectos sustraídos.

No se cuestiona la participación del acusado Gaspar en el hurto de las cámaras digitales, ni su número, pero sí su valor por entender la parte apelante que este valor no puede quedar probado por un simple presupuesto aportado por el establecimiento en el que consta la firma ilegible de un empleado del establecimiento que no compareció al acto del juicio oral para ratificar dicho documento, y sin que se haya practicado pericial alguna en orden a acreditar el valor de las cámaras sustraídas. Por ello, la parte apelante estima que, en aplicación del principio de in dubio pro reo procede concluir que el valor de lo sustraído no excede de 400 euros y, por ello, los hechos no integrarían el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal sino la falta de hurto del artículo 623.1 del mismo Código .

Conforme al relato de hechos probados de la sentencia apelada resulta que el Juez de lo Penal toma en consideración, para determinar el valor de lo sustraído, el precio de venta al público del que detrae, conforme a reiteradas sentencias de esta y otras Audiencias, el 16 por ciento correspondiente al I.V.A, siendo el valor resultante aún superior a 400 euros, por lo que califica los hechos como delito de hurto, rechazando las conclusiones planteadas por la Defensa del acusado con carácter alternativo a la absolución de ser los hechos constitutivos de la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal .

Discute la parte apelante la eficacia probatoria del documento de fecha 15 de diciembre de 2008 aportado por el establecimiento "El Corte Inglés" en el que se hace constar que el valor unitario de cada una de las siete cámaras digitales sustraídas por el acusado era de 69,95 euros, siendo su valor total el de 489,65 euros, y ello con el argumento de tratarse de un "simple presupuesto" y no haber comparecido al acto del juicio oral el legal representante o empleado del mencionado establecimiento para ratificar dicho documento. Es cierto que el documento es un presupuesto, y así se hace constar expresamente en el mismo documento, pero ello no es sino consecuencia de la evidente imposibilidad de que el establecimiento emitiera una factura de venta. Así, no pudiendo expedirse factura de venta, la forma documentada más correcta para hacer constar el valor de las siete cámaras era un presupuesto, u así se hizo. El documento viene con una firma ilegible que debe corresponderse con algún empleado del establecimiento quien, además, no compareció al juicio oral pues del examen del acta resulta que compareció el vigilante de seguridad, el Sr. Nemesio , que fue quien interceptó al acusado tras haber sido testigo de la sustracción. Este testigo en el juicio oral manifestó que la factura la hizo el jefe de seguridad, pero también dijo que el precio de las cámaras se lo facilitó el empleado que las vende, y en su declaración que obra en el folio 18 este vigilante cifró el valor total de las cámaras en 489,65 euros, que se corresponde con el que consta en el presupuesto obrante al folio 20. Entendemos que el documento que obra al folio 20 junto con la declaración del testigo Sr. Nemesio y, asimismo, las manifestaciones de los dos agentes de los Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y NUM001 , que en el juicio oral afirmaron que comprobaron el valor de las cámaras, integra prueba de cargo bastante para acreditar el valor de los objetos sustraídos por el acusado, prueba de cargo que no ha quedado desvirtuado por prueba en contrario. La Defensa del acusado pudo durante la instrucción, y aún después como prueba para el acto del juicio oral, proponer la tasación pericial de las cámaras sustraídas y no lo hizo.

Procede, por lo expuesto, desestimar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso viene referido a la inaplicación de la eximente incompleta de los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.2 y 66.2 del Código Penal por haber quedado acreditado que el acusado padece un estrés psicosocial grave y una antigua dependencia a la sustancia estupefaciente cocaína, según queda acreditado por al documentación aportada a los autos y la pericial médico forense.

Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (SSTS 22 diciembre 1983, 10 noviembre 1984, 19 diciembre 1985, 8 mayo 1986, 14 junio y 19 diciembre 1988, 23 de octubre de 1993, 7 de marzo de 1994, 29 noviembre 1999, 25 abril 2001, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 ). Por ello, no cabe apreciar la circunstancia atenuante alegada por la parte apelante porque ésta exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 , como reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , puesto que la circunstancia atenuante "se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" (SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ), tratándose "con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas". Y la STS de 28.5.2000 insiste en que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

No basta, pues, la existencia de indicios de que el acusado sea toxicómano sino que es preciso acreditar intensidad y la concreta incidencia de su toxicomanía sobre sus capacidades volitivas en el momento de la realización de los hechos delictivos. Y este extremo en el presente caso no se ha acreditado, por lo que este motivo también debe ser desestimado.

En la sentencia se declara probado que el acusado "presenta un historial compatible con abuso de cocaína y estrés sicosocial grave, sin que pueda determinarse su estado al tiempo de cometer los hechos", lo que es plenamente conforme con la prueba practicada a este respecto pues toda la documentación aportada viene referida a una adicción a la sustancia estupefaciente cocaína en los años 2003 a 2006, y en un informe fechado el 26 de marzo de 2009 se hace constar que el acusado se mantuvo abstinente del consumo de cocaína los seis meses anteriores a dicho informe (folio 77), siendo los hechos de 15 de diciembre de 2008, por lo que en la fecha de los hechos el acusado no consumía sustancia estupefaciente cocaína. El acusado ni en su declaración en Comisaría ni en la que prestó en el Juzgado de Instrucción manifestó padecer adicción actual a la cocaína ni a sustancia estupefaciente alguna.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Gaspar contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 688/2008 (JUICIO RÁPIDO), CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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