Sentencia Penal Nº 833/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 769/2012 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00833/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 769 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 37 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 205 /2012

SENTENCIA

Apelación RP 769/12

Juzgado Penal nº 37 de Madrid

JO 205/12

SENTENCIA Nº 833/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de Julio de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 205/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº37 de Madrid y seguido por un delito de amenazas siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador de los Tribunales Don Juan J. Gómez Velasco en nombre y representación de Hipolito y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado, Hipolito , mayor de edad, y condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha 16 de diciembre de 2009 a 9 meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena, sobre las 23:30 horas del día 12 de octubre de 2011 se dirigió a su esposa, Regina , cuando la misma se encontraba en la terraza de un bar sito en la Avenida Niza de esta capital en compañía de Oscar . Una vez a su altura le manifiesta que iba vestida como una puta, preguntándole que si su acompañante rea el "hijo de puta" que se estaba "follando" añadiendo que si no estaba con él no iba a estar con nadie, así como que mataría a su padre.

Ante estos hechos y como quiera que Oscar tratara de mediar en los mismos el acusado, le manifestó que si llamaba a la policía le pegarías dos tiros en lcabeza, abalanzándose sobre el mismo, teniendo que intervenir terceras personas para separarles.

En un momento determinado el acusado cogió el teléfono móvil de Regina que se encontraba sobre la mesa procediendo a estrellarlo contra el suelo.

Al día siguiente, 13 de octubre de 2011, el acusado, fue visto circulando con su vehículo por las inmediaciones del lugar donde Regina desempeña su trabajo.

Al tiempo de suceder estos hechos el acusado tenía prohibido aproximarse y comunicarse con Regina en virtud de orden de Protección acordada por Auto de fecha 23 de mayo de 2011, del JVSM nº 3, debidamente notificado al acusado, requerido con los apercibimientos legales para su cumplimiento.

Como consecuencia de la conducta del acusado respecto de Regina , ésta padece un cuadro depresivo ansioso leve por el que ha precisado terapia psicológica/psiquiátrica , con impedimento en ocasiones para realizar sus quehaceres habituales, que continuará requiriendo durante un periodo de tiempo que no pudo concretarse en el momento de ser asistida por el médico forense, y que al menos abarcará la totalidad del proceso penal, sin que se prevean secuelas.

Regina ha renunciado a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderle por estos hechos.

Como consecuencia de estos hechos, por Auto de fecha 26 de Octubre de 2011, se acordó la prisión provisional del acusado, dictándose Orden de Protección a favor de Regina , prohibiendo al acusado acercarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros del lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta la terminación del procedimiento por sentencia firme."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Hipolito como autor responsable de los siguientes delitos ;: de un delito de amenazas del Art.171.4 y 5 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión y tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Como penas accesorias la inhabilitación especial par ael derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Regina , a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de tres años.

Una falta de amenazas del art. 620.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del Art.53.

Como penas accesorias la prohibición de aproximación a Oscar a menos de 500, a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por el mismo , y de comunicar con el por cualquier medio, durante un periodo de tres años.

Una Falta de Hurto del art.623.1CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes de multa con cuota diaria a de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art.53.

Un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art.468.2 Cp , con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8º CP . A la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Un delito de lesiones psíquicas del art.148.4 en relación con art.147.1 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión.

Como penas accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Regina , a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por el mismo , y de comunicar con el por cualquier medio, durante un periodo de tres años.

Y al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Debo absolverle y absuelvo de la falta de daños por la que venía siendo acusado."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Hipolito que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos, salvo el párrafo tercero, al que se ha de dar la siguiente nueva redacción:

"Esta conducta del acusado, determinó que se elevara su nivel de ansiedad que se estabilizó tras 21 días de instauración de psicofármacos y sin que le restase secuela". Así como se suprime la frase "así como que mataría a su padre".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando, en primer lugar, la nulidad de la sentencia, por violación de la tutela judicial efectiva , así como, por violación del derecho a un juez imparcial y en segundo y tercer lugar, violación del principio acusatorio y de presunción de inocencia en relación con el delito de amenazas del art 171 , 4 y 5 y por error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de lesiones psíquicas en relación con el art. 148.4 y el art. 147,1 del CP motivo al que añade, falta de motivación .

Pues bien en cuanto a la nulidad que se alega ,la Sala que, como después expondremos, va a absolver del respecto del delito de lesiones psíquicas por no entender acreditada la causación de las mismas por el acusado, quiere dejar constancia, sin embargo, que, en todo caso, las consecuencias que se anudan a la nulidad que se plantea por el recurrente no es la revocación de la sentencia y la absolución que se insta en el Suplico, por no ser pertinente en Derecho en cuanto que de prosperar la nulidad denunciada la unica consecuencia posible seria la declaración de nulidad de las actuaciones y la retroacción al momento en que se produjo la vulneración del derecho fundamental que se denuncia.

En cuanto a la indebida denegación de la prueba pericial solictada por la defensa, debe recordarse que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él"; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre (LA LEY 42861-NS/0000) [RTC 1983116 ], 51/1985, de 10 de abril (LA LEY 9895-JF/0000) , 89/1986, de 1 de julio (LA LEY 11175-JF/0000) , 212/1990, de 20 de diciembre (LA LEY 1604- TC/1991) [RTC 1990212 ], 97/1992, de 11 de junio (LA LEY 1972- TC/1992) [ RTC 1992 97 ] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución,. Así como respecto a los actos de investigación, que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) - especialmente los Art. 789,5 y 790,6 - no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias solicitadas por las partes, sino que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas, que sean necesarias, deben decidir con arreglo a su criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso, ya que, en definitiva, la apreciación de si existen o no indicios de criminalidad contra determinadas personas, no es una cuestión trasladable al ámbito constitucional ( SSTC 136/1986 (LA LEY 5318/1986) (RTC 1986136)Fundamento Jurídico 2 ° y 191/1989 (RTC 1989191), Fundamento Jurídico 5°). La decisión de sobreseer podría ser revisada en la vía de amparo "si se violan las garantías constitucionales, entre las que se encuentra: el agotamiento de los medios de investigación ( SSTC 46/1982 (LA LEY 83- TC/1982) (RTC 198246), f j 3 ° y 40/1988 (RTC 198840), f j. 3°), entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes" (STC 351/1993 (LA LEY 2377- TC/1993) (RTC 1993 351), f j. 4°).

En el presente supuesto la Sala considera que efectivamente la prueba que se solicitaba por la defensa consistente pericial de la médico forense que su citación para el acto del juicio oral era pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos y podía ser practicada, teniendo en cuanta el delito de lesiones psíquicas por el que se acusaba al recurrente, a fin de que aquella se ratificase, aclarase o amplíe el informe obrante a los folios 283 a 285 de las actuaciones.

Siendo así , se trata de una impugnación del informe del l Médico Forense , interesándose la citación al acto del juicio oral, para que ratificaran o aclararan los mismos, por lo que la prueba debió de ser admitida y practicada.

Es sabido que es reiterada la doctrina del TS entre la que puede destacarse la sentencia de 24 de octubre de 2005 que recoge " En efecto los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable ( arts. 497 y ss. LOPJ EDL1985/198754 ). Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense , no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad ( STS. 14.6.91 ), señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido ( STS. 1.12.95 ).

Con más detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial ( STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 .....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 .

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente: "En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr EDL1882/1 .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr EDL 1882/1 , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2 , referida precisamente a los informes médico -forenses , precisó: "Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

En los presentes autos resulta también innegable la posibilidad de apreciación de dicha prueba, máxime cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la ratificación de dicho informe en su escrito de calificación como pericial, sino fuere impugnada , mientras que en el escrito de defensa, ni se ha impugnado dicho informe, y además por remisión ha sido solicitado dicha prueba, cuando se ha dicho que, como medio de prueba en el número 3, "Y demás pruebas propuestas por las partes, aunque luego renunciasen a las mismas". Y además no ha sido indicado el motivo de dicha impugnación .

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim EDL1882/1 . haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

No compartimos , sin embargo el motivo que en segundo lugar se alega de nulidad ,vulneración del derecho a un juez imparcial, en base a que la juez a quo resolvió sobre la medida cautelar que se solicitaba en el escrito de defensa, denegando la libertad y en este sentido es constante doctrina jurisprudencial del TS STS. 132, 450 y 799, todas de 2007 y 448/2008 , entre otras muchas)el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 CE , abarca, entre otros muchos aspectos, el relativo al derecho a un juez imparcial: quien ha de enjuiciar tiene que ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva), ni tampoco relacionado antes del juicio con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva).

En los procesos penales una de las exigencias que en el plano objetivo garantizan esa imparcialidad se halla en la no realización de actos de instrucción que constituyan un contacto con la causa, previo al juicio oral, para acordar, por ejemplo, un procesamiento o medidas cautelares como la prisión provisional o el aseguramiento de posibles responsabilidades pecuniarias o simplemente ordenar la continuación del procedimiento en lugar de su sobreseimiento o archivo. Y puede ocurrir que constituya sospecha de pérdida de esa imparcialidad el haber intervenido el magistrado que va a enjuiciar en la resolución anterior de un recurso devolutivo (apelación o queja) relativo a cualquiera de esos pronunciamientos acordados por el Juzgado de Instrucción, porque esta última resolución implica haber adquirido los magistrados que la dictan una convicción previa (prejuicio) respecto de la forma en que ocurrieron los hechos en que se basa una condena con la consiguiente prevención o duda en la parte acusada respecto de tal imparcialidad.

Como bien dice la citada sentencia 450/2007 en su fundamento de derecho 4º , no hemos de confundir aquí dos supuestos diferentes:

1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del tribunal o juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción haya sido totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

2º) Cuando ninguno de los miembros del tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa y únicamente se denuncia que el tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención, pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental a un tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio tribunal hubiese acordado el procesamiento en contra del parecer del instructor, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el tribunal, al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia, previa al enjuiciamiento, haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado.

En este sentido la STC 39/2004 (LA LEY 860/2004), de 29 de marzo , reitera que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas.

3. Por otro lado, dijimos en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia 799/2007, de 2 de octubre , lo siguiente:

(...) B) Pero en nuestras leyes procesales y orgánicas aparece una institución, la recusación, también fundada en esta necesidad de proteger a las partes en los procesos en cuanto a la exigencia de tal imparcialidad, que ahora se encuentra regulada, junto a la abstención, con validez para toda clase de procesos, en los arts. 217 y ss. LOPJ . Concretamente el art. 219 nos dice cuáles son las causas que obligan al juez o magistrado a abstenerse y permiten a las partes recusar. Nos ofrece una relación de casos de pérdida de la referida imparcialidad subjetiva u objetiva. En particular la causa 11ª de tal art. 217 nos dice así: "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en a nterior instancia".

C) Si la parte quiere recusar habrá de hacerlo tan pronto tenga conocimiento de la causa en que vaya a fundarse, "pues, en otro caso, no se admitirá a trámite" , nos dice el art. 223 en su párrafo inicial; precisando después que "se inadmitirán las recusaciones: 1º. Cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel".

D) El recurso de casación, competencia del Tribunal Supremo, es un recurso devolutivo, que tiene por objeto revisar las sentencias dictadas por algunos de los órganos judiciales inferiores. Es decir, en esa clase de recursos hemos de resolver si fueron o no correctas las resoluciones dictadas por estos otros órganos judiciales inferiores. Tiene que resolverse aquí sobre temas ya propuestos y resueltos antes en la instancia, salvo que lo denunciado sea una falta existente en la misma resolución recurrida.

Aplicado esto al caso de una denuncia relativa a infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial, quiere decir que, si la parte pretende en casación formular una denuncia de esta clase, tiene la carga procesal de realizar la correspondiente recusación en la instancia. Esta ya es una doctrina reiteradamente consagrada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y también por el Tribunal Constitucional para los casos de recurso de amparo.

Así podemos leer, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia 85/2006 de 3 de febrero , lo siguiente:

"Precisamente, para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses.

A ello se debe que la Ley de E. Criminal, en su art. 56 prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no hubiera sido planteada cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ."

En el mismo sentido véanse, entre otras, las sentencias de esta sala de 23.4.1992 (síndrome tóxico ), 19.11.1992 , 113/1995 de 31 de enero , 1372/2005 de 23 de noviembre y 1390/2005 de 29 de noviembre ; así como las del Tribunal Constitucional 138/1991 de 20 de junio (LA LEY 55910-JF/0000), 230/1992 de 14 de diciembre (LA LEY 2053- TC/1992 ), 282/1993 de 27 de septiembre (LA LEY 2325- TC/1993 ), 384/1993 (LA LEY 2463-TC/1994) de 21 de diciembre, 236/1997 de 22 de diciembre , 310/2000 de 18 de diciembre , 306/2005 de 12 de diciembre , 116/2006 de 24 de abril y 26/2007 de 12 de febrero .

4.En el caso presente ciertamente pasó lo que nos dice el escrito de recurso: dos de los magistrados, de los tres que enjuiciaron y dictaron la sentencia recurrida, habían conocido y resuelto un recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento del Juez de Instrucción; pero esto no basta para estimar que tales dos magistrados actuaron contaminados en el juicio oral:

a) En primer lugar faltó el requisito previo de la recusación al que acabamos de referirnos.

b) No nos encontramos ante el caso de que fuera el instructor quien formara parte del tribunal que conoció del juicio oral, sino que fueron los dos miembros del tribunal quienes, en cumplimiento de los deberes de su cargo, formaron parte de la sala de instancia, para confirmar el procesamiento y para enjuiciar al procesado.

c) Pero es el propio contenido del auto de procesamiento, y esto es lo decisivo al respecto, el que por su concisión nos deja claro que la actuación de quienes lo resolvieron no puede equipararse a la instrucción propiamente dicha.

Así las cosas, en el presente caso, la denegación del la libertad que se solicitaba en el escrito de defensa, conforme dicha jurisprudencia y SSTS, Sala 2ª, de 24.1.97 , la Nº 69/99 de 17.4 , y la de 31.03.2003 , no vulnera el derecho a un juez imparcial, recogiendo que "la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro, de que se si pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia". Tal y como sucede en el ponente caso, en el que se mantiene la prisión provisional ya acordada por el Instructor, sin otras consideraciones que " las alegaciones vertidas por la representación de D. Hipolito no desvirtúan los motivos que dieron lugar a la resolución recurrida por lo que procede su confirmación en base a sus propios fundamentos" no comprometen la futura imparcialidad de la juez de lo Penal.

SEGUNDO:_ se entiende por el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio y el derecho de presunción de inocencia respecto del delito de amenazas con quebrantamiento por el que s ele condena previsto en el art. 171.3 y 4 del cp .

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978 2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [ RJ 19992676 ], 2-6-1999 [ RJ 19993872 ], 24-4-2000 [ RJ 20003734 ], 26-6-2000 [ RJ 2000 6074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Pues bien, compartimos las alegaciones que se realizan por el recurrente en lo relativo a que ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se recoge el anuncio de que iba a matar a su padre, por lo que no puede servir de base para la condena y debe excluirse de los hechos probados.

Sin embargo, no compartimos los argumentos que se exponen por el mismo en relación a la frase " si no es para mí no es para nadie " respecto de la que alega el recurrente se profirió contra el acompañante de Regina , Oscar ; pues dicha frase se profirió en el instante en que el acusado quebrantando la orden de alejamiento y comunicación se acercó a Regina que se hallaba en una terraza de un bar junto con Oscar profiriendo las expresiones que constan en el relato factico, relativo a que iba vestida como una puta y si Oscar era el hijo de puta que se le estaba follando , levantándose Oscar y cogiendo el teléfono, siendo en este momento en el que le dijo "si no es para mí no es para nadie" , y a Oscar que si llamaba a la policía le pegaría dos tirios en la cabeza, abalanzándose sobre él. Y si bien en un principio al ser preguntada Regina en el plenario afirmó que contra ella no se dirigieron las amenazas, posteriormente al ser preguntada por la juzgadora a quo sobre esta frase , manifestó que si se lo dejó, y que en cualquier caso relató de firma espontanea el propio Oscar , tal y como se recoge ya en el atestado ( folio 3) en la denuncia formulada por Regina , y en las declaraciones de esta ( folio 60 y 61) ratificando la denuncia y de Oscar ( folios 62 y 63 ).Acudiendo a su Centro de Salud, precisamente al haber sentido mucho miedo, teniendo que ser tratada con ansiolíticos.

TERCERO . -Arguye el recurrente error en la valoración por error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de lesiones psíquicas en relación con el art. 148.4 y el art. 147,1 del cp . motivo al que añade, falta de motivación .

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Siendo así el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente, sobre este delito deben ser acogidas, no siendo la prueba practicada sobre la comisión del deleito de lesiones psicológicas suficiente para llegar al pronunciamiento de condena

Así apreciamos, que no se han delimitado las consecuencias psíquicas de la situación agresiva del acusado frente a Regina ello. al constar en autos tan solo un informe de médico forense , no ratificado en el plenario, e impugnado por la defesa que solicitaban la presencia del mismo para su aclaración que le fue indebidamente denegado, y un informe de e informe del día 18 de Octubre en el que acude cinco días después de los episodios referidos, al centro de salud , referendo que tenía miedo tras los sucesos ocurridos en la cafetería , por lo que se le prescribe Loracepán y Alprazolan por el estado de ansiedad que presenta y se le expide baja laboral en la misma fecha 18 de Octubre de 2011 situación en la que estuvo hasta el día 8 de noviembre de 2011 en que se le dio el alta , en total 21 días, por hallarse estabilizada constando en el informe se que se bajaron gradualmente las dosis de benzodiacepinas aunque precisaba aún dosis bajas para controlar el insomnio al constar se le prescribió Lorazapan , a lo que debe añadirse que la denunciante afirmó que, ha estado pagando un psicólogo por su parte cuatro años, por un suicidio de un familiar y cuando era joven también fue al psicólogo 2 meses, que tuvo tratamiento con su anterior pareja, pero aclaró que fue motivado por un suicidio de una prima, y que con su pareja anterior tuvo procedimientos por violencia de género.

Todos estos datos solo puede conducir a considerar que no se ha acreditado una clara conexión entre la conducta del acusado y la sintomatología depresiva leve que presenta, razones por las que debe SER ABSUELTO EL ACUSADO DE ESTE DELITO.

CUARTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.JUAN J. GÓMEZ VELASCO, en nombre y representación procesal de Hipolito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, con fecha 17 de abril de 2012 en el Juicio Oral nº 205/12 , ABSOLVEMOS libremente al recurrente del delito de LESIONES PSIQUICAS por el que resulta condenado en la misma, dejando sin efecto los pronunciamientos condenatorios derivados de dicha condena, y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.