Sentencia Penal Nº 833/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 380/2012 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 380/2012

JUICIO ORAL Nº 410/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 Bis de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 833/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. De la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 30 de septiembre de dos mil trece.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 410/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Alcalá de Henares, seguido por un delito de robo con intimidación contra Don Víctor , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho acusado y por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 28 de Mayo del 2012 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 Bis de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 28 de mayo de 2012 , siendo los Hechos Probados y su Fallo del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS: 'Que el acusado D. Víctor , sobre las 8:47 horas del día 8 de agosto de 2008 se encaminó a una sucursal de la entidad bancaria Banesto, sita en la Plaza Joaquín de Orea nº 2 de la localidad de Carabaña (Madrid) y con la intención de procurarse un beneficio ilícito, se dirigió al Sr. Aquilino , que ocupaba el puesto de director en funciones, ya que se hallaba sustituyendo a un compañero suyo el día de los hechos, y exigiéndole todo el dinero que hubiere disponible, le amedrentó para conseguir su propósito con una pistola de apariencia real, con la que le apuntó en la cara, llegando a efectuar el movimiento de cargarla, al tiempo que le decía que no le mirara, consiguiendo su propósito, apoderándose de 2.670 euros, que no han sido recuperados'.

FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Don Víctor como responsable criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, antes definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad bancaria Banesto en la cantidad de dos mil seiscientos setenta euros (2.670 euros). Imponiéndole las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la representación del condenado en la instancia y por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 11 de septiembre de 2012 tuvo entrada en esta Sección los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución de los recurso, fijándose la audiencia del día 30 de septiembre de 2001, sin celebración de vista.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia es objeto de una doble impugnación, de un lado el Ministerio Fiscal denuncia incongruencia omisiva, pues en el escrito de acusación se solicitaba la apreciación de la agravante de reincidencia.

En efecto esa agravante se describe en el escrito de acusación provisional elevado a definitivo en el plenario.

La hoja histórico penal que consta al folio 135 de la causa, evidencia la condena por un delito de robo con violencia o intimidación anterior. Este hecho se remonta al 25 de febrero de 2004, dictándose sentencia firme el 1 de abril de 2002 y la pena que fue impuesta es la prisión de 4 años. Esa condena dio lugar a la ejecutoria 53/2002. De estos datos no se concluye cual es la fecha en la que se dejó extinguida esa responsabilidad, lo que se hubiera podido conocer si se hubiera indagado en la ejecutoria antes citada. Por ello ahora no sabemos si ese antecedente puede o no ser valorado.

Los hechos que motivan esta causa son de agosto de 2008, por lo que probablemente teniendo en consideración la fecha de la sentencia y la duración de la misma ese antecedente pudiera estar en vigor, pero como quiera que no está acreditada la fecha en la que la pena anterior quedo extinguida, debemos entender que lo fue en la fecha de su firmeza 2002, por lo que en agosto de 2008, no era posible tomarlo en consideración y por ello no puede prosperar la tesis de la acusación.

Como dice el TS en esos casos de dudas sobre la cancelabilidad del antecedente la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado el principio in dubio. No puede ser otra la respuesta. Si los datos de la sentencia admiten la posibilidad de que el antecedente sea cancelable, no puede optarse por la alternativa más perjudicial para el acusado. La STS 675/2012, de 24 de julio abril de 2005.

SEGUNDO.- La defensa considera que ha habido error en la valoración de la prueba pues la practicada en el plenario no es suficiente en orden a fundamentar una sentencia de condena, pues el propio testigo declaró que en la sede de la Guardia Civil se le exhibió una sola fotografía, y además entre las huellas tomadas por la policía científica en el establecimiento bancario no se encuentra la del hoy condenado.

El examen de las actuaciones y después de ver y oír el soporte videográfico del acto del juicio oral, se comprueba que los hechos no suceden como los relata el recurrente, aun siendo en efecto cierto que al testigo Sr. Aquilino se le mostró una sola imagen que no fotografía.

Según relata el testigo y está documentado en las actuaciones, nada más producirse el robo en el banco donde el testigo trabajaba ese día, y cuando el autor ha abandonado ya el establecimiento bancario, el testigo sale corriendo detrás de él y llega hasta la dependencias de la guardia civil de la localidad y narra lo sucedido y aporta las características físicas y de vestimenta del autor, características ciertamente peculiares a saber gafas de sol, sombrero de paja, camiseta de color verde, con tiras refractantes , etc. Ante estas características y como quiera que poco antes se había producido también un hecho análogo y el sujeto llevaba esas vestimentas se le mostró un fotograma de aquel suceso y la víctima en efecto lo reconoció. Haciéndose después una rueda de reconocimiento en el que el hoy condenado es identificado con absoluta seguridad por el testigo sin llevar esas vestimentas tan características, que son los signos que el testigo reconoce en el fotograma que se le exhibió.

Esa diligencia no es prueba es como señala la Jurisprudencia del TS un punto válido de iniciación a la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí misma prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguido de reconocimiento en rueda o el testigo o los testigos actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

En este sentido en la STS. 331/2009 se hace un detallado análisis de este medio de identificación y su eficacia como medio probatorio:

'... Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias'.

Después se hace ante la policía que se hace cargo de la investigación un reconocimiento fotográfico con diversas fotografías y nuevamente señala el testigo al hoy condenado como el autor de los hechos, y después en el Juzgado en rueda de reconocimiento.

Consta así mismo unido a las actuaciones los fotogramas de la entrada al establecimiento bancario del autor del delito de robo que no dejan margen a la duda.

En efecto también asiste la razón al recurrente cuando dice que no se encontraron sus huellas entre las halladas en el establecimiento bancario y de tal hecho no se puede extraer la conclusión de que el mismo no estuvo en el establecimiento como evidencia el resto de la activad probatoria.

Las razones que aporta el Sr. Aquilino para justificar que el testigo le reconozca como autor de los hechos, cuando dice que acudía con frecuencia a esa entidad bancaria acompañando a sus padres, no es admisible pues el testigo no es un trabajador de Banesto de esa oficina, sino que prestaba servicios en la misma ese día de forma ocasional

Como segundo motivo se denuncia inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal . La alegación de este motivo no tiene sentido alguno, pues la sentencia reconoce y aplica en consonancia la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante, tal y como demando la defensa en su escrito de interposición del recurso de apelación que ahora se examina.

Debiendo por ultimo indicarse que la defensa en el plenario ni siquiera planteó correctamente la concurrencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad, pues en el plenario elevó a definitivas las conclusiones que con carácter provisional había presentado. Y solo en vía de informe de forma anómala introdujo esta cuestión en el debate. A la que se ha dado cumplida respuesta en la sentencia de instancia.

En definitiva, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado, y que el escrito de recurso, pese a los loables esfuerzos del recurrente, no aporta motivos que permita deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad. Por eso se va a respetar la misma y siendo ajustado a derecho la calificación jurídica que de los hechos probados se hace y los demás elementos del fallo, el recurso interpuesto se va a desestimar y a confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Raúl del Castillo Peña en nombre y representación de Don Víctor contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 Bis de Alcalá de Henares de fecha 28 de mayo de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. Doy fe.