Sentencia Penal Nº 834/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 195/2008 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 195/2008

Procedimiento Abreviado núm. 491/2007

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra.Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D

En la ciudad de Barcelona, a Siete de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante del Juzgado de lo Penal núm. 2 en el Procedimiento Abreviado arriba referenciado, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada el día 3-6-2008; procedimiento seguido por un delito contra .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo ABSOLVER y efectivamente ABSUELVO a Genaro del delito contra

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Procurador Jordi FONTQUERNI BAS, en representación de INICIATIVAS ERFU 2002, S.L. y por Genaro Y BRAINKA, S.A. solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18-6-2009.

VISTO, siendo Ponente istrada MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la Abogacía del Estado se fundamenta el recurso de apelación en el hecho de que por parte de la Juzgadora no se han valorado los indicios que ponen de manifiesto que existió en la conducta del acusado la existencia de un dolo o ánimo de defraudar -negado en la sentencia de instancia- y ello en base a: a) la ausencia de declaración tributaria anterior a la declaración voluntaria de fecha 11-10-2005 , b) la falta absoluta de contabilidad, pues no se conoce la llevanza de contabilidad alguna por el contribuyente, c) la peculiar autoliquidación presentada el 11-10-12005, presentado fuera de plazo, tanto por su lugar de presentación en la Subdelegación del Gobierno en Alava como por su contenido falsario -por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia a efectos de economía procesal-. A juicio del apelante dicha autoliquidación no excluye el dolo falsario sino que constituye una excusa absolutoria conforme al art. 305.4 CP . Para ello cuestiona las afirmaciones del Inspector de Hacienda en el acto del juicio oral, solicitando la revocación de la sentencia y su sustitución por otra en la que se condene al acusado por un delito contra

Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art. 790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, nos autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado (arts. 24 CE, 229 LOPJ y ondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 142/2007 y 167/2008 , que prohíben al tribunal de apelación condenar a quien ha sido absuelto en la primera instancia a menos que vuelva a oir en juicio a todos los implicados. La consecuencia de esta nueva doctrina de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre , deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad (art. 790.3 ) a aquellas que propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia, lo que a la postre, significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas testificales y periciales practicadas. Y ello porque no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, dado que ello constituiría una vulneración del denominado due process o proceso debido, es decir, el derecho a un proceso público con todas las garantías. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Unicamente así puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación, cual es la de establecer la necesidad de que sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en Por

Solo será por tanto viable la pretensión revocatoria de la absolución inicial que se reclama por el apelante, cuando -sin modificar en lo más mínimo el relato de los hechos declarados probados por la sentencia apelada- se deduzca inequívocamente de su contenido (y sin necesidad de proceso de inferencia alguno o nueva valoración interpretativa) que la tipicidad penal de la conducta allí descrita es patente, y también cuando de dicho relato secuencial la participación del acusado en el resultado ilícito queda acreditada. Difícilmente ello es posible cuando el recurso se fundamenta -como en el presente caso- en la alegación tácita de error en la apreciación o valoración de la prueba de naturaleza personal, además de Enla Juzgadora en un extenso y motivado razonamiento contenido en el primer fundamento de derecho llega a la conclusión de que no ha quedado probado el "animo de defraudar" exigible en sede penal para condenar por el delito del art. 305 CP . Para ello y, dado que el acusado no declaró acogiéndose al derecho constitucional del art. 24 CE , basa dicha conclusión en la declaración testifical en el plenario de la actuario de la Unidad de Inspección de de la actuario de ionalEn relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de Sala IIes, como la 453/03, de 2-9-2003 .

Por último y, abundando en lo ya dicho, en un caso análogo que configura el dolo de la figura típica. Al construir animus con pruebas de carácter personal - testimonios de los funcionarios de Hacienda-intimamente vinculadas a valoración de la documental, el TC considera vulnerado el art. 24.2 CE , tal y como lo ha venido estimando desde la sentencia 167/2002 . Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra la Sentencia de fecha 3-6-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 en Procedimiento Abreviado núm. 491/2007 CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por publicada la anterior sentencia el día de fecha. DOY FE.

-