Sentencia Penal Nº 834/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 183/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 183/10

J/O NÚM. 62/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 ALICANTE

Proc.Abreviado nº 281/06 de Instrucción 8 Alicante

SENTENCIA Núm. 834/10

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 590/08, de fecha 3-12-08, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.7 Alicante, en su Juicio Oral núm. 62/08 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 281/06 del Juzgado de Instrucción nº 8 Alicante, por delito de ABANDONO DE FAMILIA; Habiendo actuado como parte apelante Borja , representado por la Procuradora Dª Mª José Soto Soler y asistido del Letrado D. José Javier Saez Zambrana y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "Por Sentencia de 7 de noviembre de 2002, dictada por el juzgado de Primera Instancia DIEZ de Alicante en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo 550/2002, se señaló con cargo al acusado y a favor de Dª Eugenia como pensión de alimentos de los hijos la suma de 240,40 euros mensuales, pensión que el acusado desde el dictado de esta Sentencia, no ha abonado íntegramente durante los meses de enero a julio de 2006, adeudando una suma total de 1.030 euros"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Debo condenar y condeno a D. Borja como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de seis meses, con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos de cuota impagada , debiendo abonar a Dª Eugenia en la suma de 1030 euros, más intereses del artículo 756.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Borja se interpuso el presente recurso alegando error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA , magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena al acusado, Borja, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal, a la pena de multa de seis meses, al pago de las costas y al abono de la cantidad adeudada de 1.030 ?.

Borja interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia.

El tipo penal contemplado en el artículo 227 del vigente Código Penal, exige de la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) la existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge o sus hijos; b) el incumplimiento de la prestación económica durante el tiempo determinado en el precepto penal; y c) la posibilidad del cónyuge obligado al pago de poder cumplir la obligación.

Por imperativo del principio de culpabilidad , se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, excluyéndose del ámbito penal los incumplimientos que respondan a la imposibilidad de atender la prestación económica por carecer de los recursos necesarios para ello.

Consta en las actuaciones testimonio de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Alicante de fecha 7 de noviembre del 2.002 , que declaraba la separación de los cónyuges y aprobaba la propuesta de convenio, convenio que imponía al acusado la obligación de abonar 240'40 ? mensuales en concepto de alimentos para su hijo menor habido de su convivencia con Eugenia .

Manifiesta la Sentencia de instancia que la denunciante mantiene en Sala su denuncia y "el hijo menor, debidamente instruido de las facultades del artículo 416.1 LECR, opta por declarar y niega persistentemente que su padre en esa época le hiciera las entregas de dinero en metálico que declara", acreditándose tan solo los ingresos correspondientes a los recibos obrantes a los folios 23 a 30 y 32 a 34.

El magistrado de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la Sentencia, valoración que debe respetarse por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la ST.S. de 8 de febrero de 1999 "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe , es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

De la prueba practicada concurre prueba de cargo para acreditar la deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado, enervando el principio de presunción de inocencia y posibilitando la confección del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia , hechos perfectamente subsumibles en el tipo penal contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal .

La Sala no aprecia que la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia sea errónea, debiendo prevalecer su objetiva e imparcial valoración sobre la parcial e interesada del recurrente.

En el caso de autos no cabe duda alguna del concurso de los requisitos anteriormente mencionados para que concurra el delito de impago de pensiones determinado en el artículo 227.1 del CP . En efecto, el acusado tenía perfecto conocimiento de la Resolución judicial que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos en ella establecidos, desentendiéndose del cumplimiento de la obligación señalada en favor de su hijo menor desde enero a julio del 2.006, respondiendo el incumplimiento a una decisión libre y voluntaria de incumplir por parte del acusado. El recurso de apelación debe ser desestimado al no incurrir la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba y al ser ajustada a Derecho, declarando de oficio las costas de la alzada.

Por ello, acreditado tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el tipo penal , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto, no pudiendo tener favorable acogida el recurso interpuesto, procediendo confirmar la Sentencia de instancia y declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Borja contra la Sentencia nº 590/08 de fecha 3 de diciembre del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, en el juicio oral 62/08, dimanante del Procedimiento abreviado nº 281/06 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.