Sentencia Penal Nº 834/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 163/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 163/13-G

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 367/12 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE LOS DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de septiembre de 2013

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante ,siendo parte apelante este mismo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Verneda Casasayas y defendido por

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de

'Fallo: Condeno a Gerardo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión y multa de 20 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Le sustituyo la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, a tenor del artículo 89 del Código Penal , sin que pueda regresar a España por un período de 5 años, período que empezara a contar desde la expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si intentare quebrantar la expulsión o prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa a su país, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. Condeno al acusado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.-Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Gerardo , quien resultó condenado en ella como autor de un delito contra la salud pública, descansa el recurso interpuesto en la alegación de desproporción de la pena impuesta en relación con la levedad de los hechos, así como improcedencia de la sustitución de dicha pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El primero de los dos motivos debe de ser estimado. La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales 'el justo equilibrio de ponderación judicial' actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .).

Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos. Como dijo motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en pena adecuada a la misma por razones preventivas. Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de apelación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS. 2.6.2004 SSTS. 15.4.2004 , 3.4.2004 ).

Eso es lo que ocurre en este caso sometido a debate de

TERCERO.-No ocurre lo mismo con el segundo y último motivo de recurso que merece ser desestimado. Es verdad que ya a Sentenciaaplicación del derecho a la tutela efectiva, exige a Jueces y Tribunales el examen siquiera indiciario de dichas circunstancias personales, que permitan al órgano judicial conocer el posible arraigo de la persona que se pretende expulsar, sus circunstancias personales, la existencia de familia, relaciones personales, laborales (aún cuando no sean regulares administrativamente), en suma su vinculación efectiva con nuestro país. Al respecto, es cierto que al L. O 1/2003 introdujo un cambio sustancial al convertir lo que antes constituía una decisión discrecional que podían adoptar los Jueces y Tribunales, respecto a los extranjeros no residentes en España condenados a penas privativas de libertad inferiores a 6 años, en una norma imperativa, en la que solo excepcionalmente se establece la posibilidad del cumplimiento de la pena en España. No obstante lo anterior el Tribunal Supremo ha incidido en que dicha normativa ha de ser interpretada desde una lectura constitucional ante el hecho de que pueda afectar a derechos fundamentales de la persona, lo que exige en su adopción un examen individualizado de la situación del acusado sin que pueda aplicarse de forma automática. En el presente supuesto, el Ministerio Fiscal ya interesaba en su escrito de conclusiones provisionales (folio 25) la sustitución que luego aplica la sentencia impugnada, aunque no lo hace de forma automática, sino que efectúa un juicio de proporcionalidad y valora las circunstancias personales del acusado y su ausencia de arraigo en España: carece de trabajo en nuestro país; ni siquiera habla nuestro idioma y la presencia en este de un primo,

nunca acreditada, o de domicilio, que tampoco, no constituye suficiente como para eludir la expulsión. De todas formas si no pudiera ser expulsado, al carecer de pasaporte en vigor como se alega, se aplicaría el remedio legal que brinda el segundo párrafo del artículo 89.6 del Código Penal .

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Verneda Casasayas, en nombre y representación de Gerardo contra la sentencia dictada a 08 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 367/12 debemos revocar dicha sentencia tan solo en el extremo relativo a la pena de prisión que impone que será de seis y no de ocho meses, manteniéndose el resto de pronunciamientos también la sustitución por expulsión con prohibición de regreso por cinco años, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.