Sentencia Penal Nº 835/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 186/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 186/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SABADELL

APELANTE: Herminio

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 835/2011

Ilmos. Srs.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a siete de octubre del dos mil once.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 186/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, seguido por un delito de robo con intimidación, en el que se dictó sentencia el día 5 de abril del año en curso. Ha sido parte apelante Herminio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: " FALLO: QUE HAIG DE CONDEMNAR I CONDEMNO Don. Herminio , com autor d'un DELICTE DE ROBATORI AMB INTIMIDACIÓ, previst i penat als articles 237 i 242.1, del codi penal, a la pena DE TRES ANYS DE PRESÓ, amb accessòria d'inhabilitació especial de sufragi passiu durant el temps de la condemna.

QUE HAIG DE CONDEMNAR I CONDEMNO Don. Herminio , com autor d'un DELICTE DE ROBATORI AMB INTIMIDACIÓ EN GRAU DE TENTATIVA, previst i penat als articles 237 i 242.1, en relació a l'article 16 i 62, tots ells, del codi penal, a la pena D'UN ANY I SIS MESOS DE PRESÓ, amb accessòria d'inhabilitació especial de sufragi passiu durant el temps de la condemna

I al pagament de les costes processals causades incloses les de l'acusació particular ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: El 21 de juliol de 2009, l'acusat va entrar a la farmàcia propietat de la Sra. Guadalupe , situada a la Carretera DIRECCION000 nº NUM000 , de la localitat de Sabadell, i amb el propòsit d'obtenir un illícit enriquiment, es va dirigir al dependent, Sr. Carlos Manuel , mentre es collocava una mà darrera a l'esquena simulant portar una pistola per intimidar-lo, tal com va ocórrer, mentre li va dir "dame todo lo de la caja o te pego un tiro, no tengo ningún problema en pegarte un tiro", davant de tal amenaça el dependent li va fer entrega de la quantitat de 400,- euros, marxant del lloc amb els diners.

El 27 de juliol de 2009, l'acusat va entrar al local LA SIRENA de l'Avinguda Barberà 52-54, de la localitat de Sabadell, i amb el propòsit d'obtenir un illícit enriquiment, es va dirigir a la dependenta, Sra. Tatiana , amb el mateix modus operandi de collocar-se una mà darrera a l'esquena simulant portar una pistola per intimidar-la, tal com va ocórrer, li va dir "dame todo lo de la caja o te pego un tiro, no tengo ningún problema en pegarte un tiro", davant de tal amenaça la dependenta li va fer entrega dels diners de la caixa. En un moment determinat però la dependenta va advertir que no duia cap arma pel que es va abalançar sobre l'acusat arravatant-li la bossa amb els diners.

Cap dels afectats reclama.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, manifestando que la identificación realizada por una de las víctimas ( Carlos Manuel ) estaría viciada desde un principio, toda vez que si bien en un princioio los agentes de la autoridad le enseñaron un album de fotografías, sin que pudiera identificar a nadie como el autor de los hechos, con posterioridad le enseñaron una sola fotografía, siendo a consecuencia de esta exhibición que identificó al hoy recurrente como el autor de los hechos.

Ahora bien, examinada la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, tenemos que decir que la atribución a Herminio del delito de robo con intimidación perpetrado en la Farmacia en la que trabajaba el Sr. Carlos Manuel no se funda en la identificación realizada por la víctima, sino en el hecho de que la Juzgadora de instancia aprecia la existencia de un mismo modus operandi en la comisión de los dos delitos objeto del presente procedimiento, ambos cometidos en un corto espacio de tiempo (una semana) en la misma localidad de Sabadell, infiriendo de todo ello que la persona que cometió los dos delitos tenía que ser necesariamente la misma.

Aun asi, es necesario hacer una breve mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la validez de los reconocimientos fotogáficos realizados a presencia de los agentes de la autoridad y sobre la forma en que los mismos deben ser realizados.

En este sentido, jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación .

Como vemos, uno de los requisitos imprescindibles para la validez de dicha diligencia de reconocimiento fotográfico es que el mismo se verifique sin que los agentes de la autoridad puedan sugerir o hacer ninguna indicación al testigo predisponiéndole a identificar a una persona sobre las restantes. Por las mismas razones, no cabe que se le exhiba una sola fotografia, toda vez que de esta forma los agentes de la autoridad estan induciendo claramente al testigo a identificar a la persona que aparece en la fotografía que se le exhibie, vicio que facilmente puede proyectarse sobre los ulteriores reconocimientos realizados por el testigo en las correspondientes diligencias de rueda de reconocimiento o durante el acto del juicio (vease STS 394/2005 ). En suma, la escasa fiabilidad de los reconocimientos de identidad realizados de esta forma, comporta su inhabilidad para poder fundar en los mismos una sentencia condenatoria.

Sin duda esta es la razón por la que la Magistrada de instancia no tiene en cuenta el reconocimiento de identidad realizado por la víctima para justificar la participación del recurrente en la comisión del delito mencionado, fundando la misma en la llamada prueba indiciaria, mas concretamente, en el hecho de que el autor de los dos delitos objeto del presente procedimiento utilizó un mismo modus operandi.

Antes de analizar la corrección o no del juicio de inferencia realizado por la Magistrada de instancia es necesario recordar la doctrina jurisprudencial sobre el principio de presunción de inocencia y sus peculiaridades en el caso de la prueba indiciaria.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que debe existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

Por otro lado, a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

El control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). Por ello, podemos afirmar que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

A nuestro entender, el modus operandi, por si solo, carece del carácter inequívoco exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional para poder dictar una sentencia condenatoria, entendiendo que la inferencia que realiza la Magistrada de instancia es excesivamente abierta e imprecisa, debiendo destacarse que se desconoce si en el robo cometido en la farmacia el autor del mismo llevaba consigo el arma de fuego, toda vez que, al contrario de lo que ocurrió con el robo perpetrado en el establecimiento comercial La Sirena, la víctima no pudo apreciar dicha circunstancia.

En consecuencia, es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a Herminio del delito de robo con intimidación consumado por el que venía siendo acusado en la instancia, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la instancia y la totalidad de las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio , contra la sentencia dictada el día 5 de abril del año 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 3/2011 , seguido por dos delitos de robo con intimidación, REVOCAMOS dicha resolución en único el sentido de absolver a Herminio del delito de robo con intimidación consumado por el que venía siendo acusado en la instancia, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la instancia y la totalidad de las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.