Sentencia Penal Nº 835/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 294/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0005762

Procedimiento Abreviado 294/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3404/2013

S E N T E N C I A Nº 835/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN TREINTA )

Magistrados )

D. CARLOS MARTIN MEIZOSO )

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS )

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN )

)

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3404/2013 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguido contra el acusado Pedro Francisco , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1970, hijo de Edemiro y Alicia , con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Esquivias Jaramillo, y dicho acusado, representado por el procurador D. Antonio Esteban Sánchez y defendido por el letrado D Jesús Vázquez Montilla; siendo ponente la Sra. Magistrada Suplente Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368.1 primer inciso del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al citado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso de la sustancia y del dinero intervenidos y costas.

SEGUNDO.-La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

Sobre las 0:30 horas del día 18 de agosto de 2013, el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Bascuñuelos ubicada en el Polígono Industrial Marconi, vendiendo a Santos una bolsita con una piedra de cocaína a cambio de 10 euros, y al percatarse de la presencia a escasos metros de un indicativo policial, introdujo por la fuerza en el bolso que portaba Santos , un monedero con cremallera, en el que guardaba 13 piedras de cocaína con un peso total de 1'242 gramos y una pureza del 51'4%; y dos piedras de heroína con un peso total de 0'117 gramos y una pureza del 15'8%, destinadas para su venta, al tiempo que le decía 'guárdamelo que me han pillado'.

En el inmediato cacheo del detenido se le intervino igualmente otras tres piedras y una bolsita más con cocaína polvo, así como los 10 euros entregados y otros cinco euros producto de la venta de dichas sustancias. También se le intervino a Santos la bolsita con una piedra de cocaína que acababa de comprar al acusado.

La cocaína en piedra que le ocuparon en el cacheo al acusado y la que vendió a Santos , tenía un peso total de 0'42 gramos y una pureza media del 55'9%, y la bolsita de cocaína en polvo tenía un peso de 0'073 gramos y una pureza del 56'1%.

El total de cocaína pura incautada no alcanzaba el gramo, y el de heroína pura solo 0'02 gramos

El valor total de la sustancia incautada en el mercado ilícito asciende a 87 euros.

El acusado es drogodependiente, encontrándose actualmente cumpliendo correctamente el tratamiento de deshabituación con Metadona.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y NUM003 , así como el testigo Santos ; y de los informes periciales emitidos por los Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las sustancias intervenidas, y por la Clínica Forense de esta Audiencia Provincial, sobre la toxicomanía del acusado; además de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

En el presente caso, la transacción de droga efectuada por el acusado fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por los agentes de la Policía Nacional mencionados que depusieron en el plenario como testigos.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso, pues la declaración de los dos agentes fue coincidente entre sí, recordando los detalles de la intervención en los que fueron unívocos y coincidentes con el dato objetivo de haber presenciado desde el vehículo policial, detenido en el stop de un cruce de avenidas bien iluminado del polígono Marconi, a un grupo de tres personas, describiendo claramente al acusado como la persona que no llevaba camiseta y tenía un tatuaje, quién de una cartera que se sacó del pantalón extrajo una bolsa o papel blanco y la entregó a otro individuo que llevaba gafas y resultó ser el testigo Santos , y como éste último le entregaba al acusado un billete de 10 euros, que le fue intervenido en el posterior cacheo. Ambos explicaron que lo vieron perfectamente porque estaban a escasa distancia, a unos 15 o 20 metros. Así mismo describieron como nada más producirse el pase, el acusado advirtió la presencia del vehículo policial, y rápida y forzadamente le introdujo a Santos la cartera de donde había extraído la bolsita que le había vendido, y trató de alejarse del lugar. Que por ello el agente NUM003 sale del vehículo policial dándole el alto, y procediendo a cachearle, encontrándole en uno de los bolsillos laterales una bolsita de color blanco que contenía tres piedras que resultaron ser de cocaína base, y una bolsita blanca con sustancia pulverulenta que resultó ser cocaína; así como en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía, un billete de 10 euros y otro de 5 euros. Explicó el agente nº NUM002 , como él se dirigió hacia la persona con gafas que vieron recibir la bolsita y la cartera, Santos , que le fueron intervenidas en el cacheo, manifestándole éste que el acusado le dijo 'guárdamelo que me han pillado'.

Por otro lado, no existe relación alguna de los agentes con el acusado ni con el testigo, a los que refirieron haber visto por primera vez, y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el primero, ni intención de beneficiar al segundo. Igualmente la serenidad, la objetividad de su testimonio no deja lugar a dudas sobre cuál era la intención de éstos, que no es otra que decir la verdad de lo sucedido.

En consecuencia estamos ante un testimonio imparcial, objetivo, sin atisbo alguno de animadversión, vertido por funcionarios de Policía que resulta creíble, no por su condición de agentes de la autoridad, sino por cómo se expresaron en juicio, de forma clara, coherente y sincera, plenamente coincidente los dos testimonios, y corroborada por el hallazgo en poder del acusado de sustancia y del dinero, y del comprador de la sustancia adquirida y de la cartera con el resto de la sustancia que el acusado le introdujo ante la presencia policial.

Testimonio que no se ve desvirtuado por la versión exculpatoria del acusado, según la cual él estaba comprando a Santos , lo que no se compadece con la brusca reacción que tuvo al percatarse de la presencia policial, sacándose la cartera con la droga y metiéndosela a Santos , hecho que fue claramente observado por los agentes policiales, que vieron como éste último le entregaba un billete de 10 euros, que posteriormente le fue encontrado al acusado.

Tampoco resultan creíbles ni verosímiles los testimonios que tratan de apoyar la versión del acusado, ofrecidos por los tres testigos de la defensa que igualmente han depuesto en el plenario, de cuya credibilidad tenemos serias dudas por ser los tres amigos del acusado, y además no existir constancia alguna de su presencia en el momento de los hechos, pues la policía refiere que había tres personas, siendo identificados los tres, el acusado, Santos y un tercer individuo identificado como Luis Carlos , a quién en el cacheo le fue encontrada otra piedra cristalina similar a las incautadas, levantándose un acta-denuncia con nº NUM004 por tenencia ilícita de sustancia en vía pública. Por el contrario, Almudena refirió que ese día estaba con Pedro Francisco , otra chica y con Santos ; mientras que Federico , en cambio refirió que ese día estaban Pedro Francisco y él junto con sus respectivas chicas, y como eran 4 le entregaron el dinero a Pedro Francisco que fue el que se acercó a Santos a comprarle.

En cuanto al informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida (folios 49 a 52) y el valor de la misma (folio 53) tampoco fueron objeto de controversia o impugnación por las partes.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso segundo del Código Penal , el cual se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el propio tipo penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga ( STS 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, ( STS de 23.5.94 ), consumándose la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, la cocaína. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses dependiente del Ministerio de Justicia, Departamento de Madrid (folio 35 a 37), suponen 0'928 gramos de cocaína pura, y 0'02 gramos de heroína, sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales, estando en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España.

Ahora bien, dada la propia naturaleza del hecho que se infiere del factum, la escasa entidad de la sustancia vendida e incautada, que como hemos señalado no alcanza siquiera a un gramo de cocaína pura (0'928 gramos) y a 0'02 gramos de heroína, y la circunstancia acreditada de la toxicomanía del acusado haría plenamente justificable la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP en la redacción dada por la LO 5/2010, 22 de junio, que resulta más beneficiosa para el reo, con la consiguiente rebaja de pena.

TERCERO.-Del referido ilícito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Francisco , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

CUARTO.-En la ejecución del expresado ilícito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que podamos apreciar la atenuante de drogadicción invocada por la defensa.

La aplicación de la atenuante de drogodependencia no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, rechazándose cuando se asocia a la simple toxicomanía( STS de 27 de enero de 2010 y 7 de mayo de 3014). Y en el presente caso, la pericial médica elaborada por la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial, -que es la única prueba practicada en este sentido-, acredita que el acusado ha tenido hábito de consumo y que actualmente se encuentra en tratamiento con metadona, pero en unos términos tan imprecisos que no permiten su acomodo en la atenuante de drogadicción del art. 21.2, ni en la analógica del art. 21.7 del CP , sin perjuicio de su valoración a la hora de cuantificar la pena, y su cumplimiento ex art. 87 del CP .

En cuanto a la pena la Sala entiende que, como hemos dicho, debe ser aplicado en este caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 teniendo en cuenta para ello el hecho de que mediante el informe elaborado por la Clínica Médico Forense (f. 104 del Rollo de Sala), no impugnado, sobre 'la deshabituación a sustancias estupefacientes', acredita su condición de toxicómano, junto con la escasa entidad de la droga vendida e incautada. Por ello y a la vista de la escasa entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la pena tipo de prisión de tres a seis años debe ser rebajada a la de prisión de un año, seis meses y un día, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ), y multa de 43'5€ (la mitad del valor de la droga incautada), con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Pedro Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo segundo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 43'5 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.