Sentencia Penal Nº 835/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1087/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0163778
Procedimiento Abreviado 1087/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2334/2018
S E N T E N C I A nº 835/19
ILMOS. SRS. DE LA SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
DON JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN (Ponente)
DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ
En Madrid a diecinueve de diciembre de 2.019
VISTO el juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº
1087/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública,
en el que los acusados, Sixto , de nacionalidad peruana, con pasaporte nº NUM000 , mayor de edad, nacido en
Piura (Perú), el día NUM001 de 1994, hijo de Jose María y Jose Augusto , en situación irregular en territorio
nacional, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por la presente causa,
desde el día 5 de noviembre de 2.018, tras haber sido detenido, el mismo día. Representado por la Procuradora
Doña María José Carnero López y defendido por el Abogado Don Miguel Ángel Fernández Crespo. E Carlos
Alberto , de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM002 , mayor de edad, nacido en Colimes (Ecuador) el día
NUM003 de 1.970, ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en sentencia firme de 28
de julio de 2.008, a la pena de tres años de prisión y condenado en sentencia firme de 13 de enero de 2.012,
a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por
la presente causa desde el día 5 de noviembre de 2.018, tras haber sido detenido el mismo día. Representado
por la Procuradora Doña Beatriz Palacios González y defendido por el Abogado Don Efraín Iglesias Álvarez.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Guadalupe Gutiérrez Egea.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Enrique Jesús Bergés de Ramón, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y artículo 369.5 del código penal, reputando responsables del mismo en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal) los acusados Sixto e Carlos Alberto , concurriendo en este último la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21-7 en relación con el artículo 21-5 y artículo 376 respecto de Sixto , solicitando la imposición de la pena para Sixto la pena de en tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 275.200. De conformidad con el artículo 89-2 del código penal, se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante nueve años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta. Al acusado Carlos Alberto la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena crisis o Carlos Alberto , accesorias de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena y multa de 800.000 €. Comiso de la droga y dinero intervenido. Pago de costas

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sixto , elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando que se le impusiera la pena de tres años y un día de prisión, apreciándose la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21-7 en relación con el artículo 21-5 y artículo 376 del código penal. Se solicita la sustitución de la pena por expulsión conforme en el artículo 89-1º (penas inferiores a cinco años), en los que la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional no puede ser superior a 2/3 de cumplimiento. Solicitando la sustitución de la pena de prisión por expulsión cuando el penado hubiera cumplido una tercera parte de la pena impuesta.

La defensa de Carlos Alberto , solicitó la absolución de su defendido, impugnando expresamente la cadena de custodia de la sustancia decomisada. Y con carácter subsidiario y para el caso de que fuera condenado será de aplicación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en relación con el artículo 21-6ª del código penal ya que la causa se incoó el 6 de noviembre de 2018, y no se dictó el auto de procedimiento abreviado hasta el 17 de junio del 2019, superando los seis meses previstos para la instrucción sin que se declarara compleja, y practicándose diligencias después de que se hubiera cumplido ese plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 324 de ley de enjuiciamiento criminal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 14,45 h., del día 5 de noviembre de 2.018, cuando los agentes de Vigilancia Aduanera con nº NUM004 ; NUM005 ; NUM006 y NUM007 , junto con el guardia civil con nº NUM008 se encontraban realizando un control de pasajeros y equipajes, en el Aeropuerto de Barajas, al vuelo procedente de Lima (Perú), de la Compañía LAN nº NUM009 , uno de los viajeros despertó las dudas de los funcionarios, fue seguido hasta que retiró su equipaje de la cinta transportadora de recogida. Entre sus enseres se encontraban 600 €, una maleta, que al abrirse, se observaron siete paquetes que aparentaban ser de repostería, conteniendo cada uno de ellos, una bolsa plateada, que en su interior tenían un polvo blanco, que dio positivo a cocaína, al aplicarse el narco test. El citado pasajero al ser detenido fue identificado, mediante al pasaporte de su País, con nº NUM010 , como Sixto , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1.994, nacido en Piura (Perú), y cuyas demás circunstancias ya constan. Al ser detenido, entre sus enseres personales se encontró un teléfono móvil con nº NUM011 y con IMEI nº NUM012 , que en ese preciso momento empezó a recibir mensajes de Whatsapp, procedentes del nº NUM013 , en ese instante puso de manifiesto a los agentes de aduanas, que quería colaborar, informándoles que debía de entregar la mercancía en el Hotel Fuencarral Kryse, en el nº 25 de dicha calle, donde tenía reserva de alojamiento. Fue conducido por los agentes al citado Hotel, cuando un nuevo mensaje del citado teléfono, le indicó que se dirigiera a la Calle Navascues nº 12, donde debía de entregar la droga. Para ese momento el detenido fue sustituido por el agente de Aduanas, NUM005 , que debía de hacerse pasar por él, llegando en taxi a la citada dirección, observó en un lugar muy solitario, a una persona de aspecto sudamericano, que le llamó con gestos y le dijo que le siguiera, porque se encontraba hablando por teléfono, el agente fue detrás de él, durante cierto trayecto, hasta las proximidades de un Parque, dándose continuamente la vuelta, para verificar que le seguía, y haciéndole indicaciones para que lo hiciera. Cuando el funcionario no tenía dudas de que se trataba de la persona, que debía recoger la droga, hizo una señal a sus compañeros, quitándose la capucha que le cubría la cabeza, y procedieron a detenerle. Siendo identificado con su tarjeta de residente extranjero, NUM002 , como Carlos Alberto , mayor de edad, nacido el día NUM003 de 1.970, de nacionalidad ecuatoriana, y cuyas demás circunstancias ya constan, y encontrándose entre sus pertenencias un teléfono móvil con el nº NUM013 y nº de IMEI nº NUM014 , un papel manuscrito, donde ponía ' NUM011 Carlos ' y un documento, por el que se supo que se encontraba disfrutando un permiso penitenciario, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública, en sentencia de 28 de julio de 2.008, a la pena de 3 años de prisión y condenado también en sentencia firme de 13 de enero de 2.012, imponiéndole la pena de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión. En el momento de producirse la detención de este, se recibió en el teléfono de Sixto , un mensaje de Whatsapp, que decía: 'Puta, Looc, Regalaste alnpersonal', procedente del usuario con nombre Real Madrid.

El acusado Sixto , recibía las instrucciones a través de Whastsapp del teléfono con nº NUM013 , con el nombre de usuario 'Real Madrid'. Este teléfono servía de conexión entre ambos detenidos, al observarse en el registro de llamadas salientes del teléfono del acusado Carlos Alberto hacia ese teléfono que servía de enlace, además realizó varias llamadas al teléfono nº NUM011 , que figuraba en una nota manuscrita que se le ocupó cuando fue detenido.

La sustancia decomisada ha sido analizada por el Servicio de Inspección Farmacéutica y control de Drogas, arrojando un peso 4.938,78 grs. de cocaína con una pureza del 82,6% (4079, 43 grs. de cocaína pura).

La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 550.352 € en su venta por gramos.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad por la presente causa desde el día de su detención, 5 de noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, por la defensa de Carlos Alberto , en el acto del juicio, en el trámite de conclusiones, se impugnó la cadena de custodia, cuestión que se desestima por considerarla improcedente, además se propuso una vez concluido el juicio, dejándose a la parte acusadora sin prueba para acreditar su legitimidad. No obstante la STS 1097/2018, determina que la finalidad de la cadena de custodia es garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba, ello debiera realizarse haciendo constar quién y como se recoge el objeto del delito, su descripción peso aproximado, lugar de almacenaje y quién entrega la droga al laboratorio. No obstante en la práctica nunca se cumple con esta exigencia, y las consecuencias de la ruptura de la cadena de custodia, las determinó la STS 5677/2013 de 7 de octubre, que puso de manifiesto: 'Cuando se rompe la cadena de custodia, no nos adentramos en el campo de la ilicitud, sino en el de la fiabilidad, por no haberse respetado determinadas garantías. La ilicitud no es subsanable, por el contrario la ausencia de normas puede sustituirse mediante la comprobación de determinados datos', pero además cualquier problema derivado de la cadena de custodia, es una cuestión de credibilidad y fiabilidad'. No obstante en los hechos enjuiciados no se aprecia el quebranto de la cadena de custodia que se opone por la defensa, al folio 217 de la causa, figura el acta de recepción del alijo, con la firma del agente que realiza la entrega, y el recibí de la Administración Sanitaria, identificándose la droga con toda precisión, así figura que el alijo contiene 7 paquetes, conteniendo una sustancia de aspecto polvo marfil, con un peso bruto de 5.090 grs. y peso neto 4.938, 78 grs., siendo esta la sustancia que ha sido analizada y que coincide con la transportada por Sixto .



SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-5 del Código Penal, por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, como es la cocaína, (incluida en las listas I y V del Convenio único de la Naciones Unidas de 30-3-61, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al acusado Sixto , en el equipaje que portaba cuando procedente de Lima (Perú) arribó al Aeropuerto de Madrid Barajas, portando una maleta que contenía cocaína, disimulada en unos sobres de apariencia de productos de repostería, con un peso de 4.938,78 grs. de cocaína con una pureza del 82,6% (4079, 43 grs. de cocaína pura). Cantidad de sustancia intervenida que sitúa el hecho en el subtipo agravado del artículo 369.5 del citado cuerpo legal, con la calificación de notoria importancia al superar ampliamente los 750 grs., límite cuantitativo fijado para tal consideración en el caso de la cocaína. Estando destinada esta sustancia para su entrega al otro acusado Carlos Alberto .

El acusado Sixto , mostró su conformidad con la acusación reconociéndose autor de los hechos ( artículo 28 del Código Penal) por los que venía acusado, y colaborando activamente con los agentes de la fuerza investigadora, desde el momento en que comenzó a recibir mensajes vía Whasapp, indicando el lugar donde debía de encontrarse con el receptor de la droga, localización que se cambió posteriormente a otra zona, momento en el que Sixto fue suplantado por un agente, que localizó a al otro acusado, Carlos Alberto , quién iba a recibir la droga, coautor del delito ( artículo 28 del mismo Código), quién a pesar de negar su participación en el hecho enjuiciado, se encontraba en ese lugar solitario esperando el alijo. El agente de Vigilancia Aduanera nº NUM005 , observó el equipaje de Sixto así como el positivo del narco test, y que se hizo pasar por él, siendo quien contactó con el otro acusado Carlos Alberto , y como este le hacía señas para que le siguiera, preocupándose si le seguía, y cuando el funcionario estaba totalmente seguro, que este sujeto era quien debía recibir la droga, hizo una señal a sus compañeros quitándose la capucha, acudiendo de inmediato otros agentes que detuvieron al coacusado. Así como lo manifestado por los agentes de Vigilancia Aduanera, la nº NUM015 que participó en la detención de Carlos Alberto , cuando su compañero hizo la señal, observando como se realizó la identificación del anteriormente citado. El agente NUM016 , instructor del atestado, que relató cómo tras la detención de Sixto , este comenzó a colaborar cuando empezó a recibir mensajes en su teléfono, destacando en su testimonio que la colaboración prestada fue muy activa y gracias a ello, se pudo detener al otro acusado. También el agente nº NUM017 , participó en la detención de Carlos Alberto , siendo el que dirigió esta operación de detención, observando como durante un largo trecho el agente siguió al detenido, sin que hubiera lugar a dudas de que se trataba de la persona que iba a recibir la droga. El agente con nº NUM018 , que registro la maleta que contenía la sustancia decomisada, y como Sixto , expresó su voluntad de colaborar con la identificación del receptor de la droga y por último el guardia civil con nº NUM008 , que observó por el escaner, en la maleta de Sixto , unos paquetes oscuros sospechosos y realizó la apertura de la maleta con el acusado y un agente de Aduanas, realizando la prueba del narco test que dio positivo.

También en lo que se refiere, a la prueba de la relación y concierto entre ambos acusados, se destacan los mensajes de móvil realizados por un contacto desconocido, llamado Real Madrid, que mediante mensajes de Whasapp, indicaba el camino que debía seguir Sixto , e incluso en el momento de la detención de Carlos Alberto , lo recriminó mediante otro mensaje que decía ''Puta, Looc, Regalaste alnpersonal'. También el teléfono de este último nº NUM013 , tenía registradas llamadas dirigidas al teléfono que se denominaba Real Madrid.

La agente de Vigilancia Aduanera nº NUM015 , se encargó del volcado de los datos obtenidos por el examen de los teléfonos, que aparecen en los folios 151 a 179 , además del informe unido a la causa, en los folios 234 a 236. Informes que vienen a ratificar las conclusiones mencionadas con anterioridad. Donde se pone de manifiesto que entre los acusados no se registraron comunicaciones, pero su conexión se mantenía a través del denominado perfil de Whasapp, a pesar de la omisión de determinados datos, y errores en la solicitud de identificación de titulares de teléfono como el observado al folio 241.



TERCERO.- En la ejecución de los hechos enjuiciados concurren, la circunstancia agravante de reincidencia, del artículo 22-8 del Código Penal, en el acusado Carlos Alberto , en cuanto que ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud pública en sentencia de 28 de julio de 2.008, dictada por la Secc. 17ª, a la pena de 3 años de prisión y condenado en sentencia firme de 13 de enero de 2.012, dictada por la Secc. 2ª, a la pena de 7 años, 6 meses y 1 día, ambas sentencias de esta Audiencia Provincial.

No concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en relación con el artículo 21-6ª del citado Código, pues el auto de incoación es de 6 de noviembre de 2.018, habiéndose presentado en el Juzgado, informe sobre la actividad del teléfono NUM013 , el día 23 de mayo de 2.019, fuera del plazo de los seis meses que determina el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero esta prueba ya venía acordada con anterioridad y dentro del plazo de instrucción, por auto de 4 de marzo de 2.019. No practicándose ninguna otra diligencia, hasta que se dictó el auto de procedimiento abreviado el día 17 de junio de 2.019.

En el acusado Sixto concurre la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño, artículo 21-7ª en relación con la circunstancia 5ª, y artículo 376 del Código Penal, por la colaboración activa que prestó a los agentes, para la identificación y detención del otro acusado.



CUARTO.- Procede imponer al acusado Carlos Alberto , la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena ( art.56 Código Penal), y multa de 800.000, con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria ( art. 54-2 del citado Código). Teniendo en cuenta la gravedad del delito, ya que se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, en notoria importancia, lo que permite la imposición de la pena superior en grado, y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que en relación con el artículo 66-3ª, permite la aplicación de la pena señalada. Debe tenerse en cuenta, que este acusado, se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario, cuando cometió el delito, lo que demuestra un desprecio por la ley, y una absoluta falta de confianza en su preparación para vivir en libertad, integrado en la sociedad, pues ya había alcanzado el tercer grado. Además la utilización de una persona que por su penuria económica, corra con los riesgos de la introducción de la droga en territorio nacional, es demostrativo de su malevolencia, asegurándose su impunidad.

Al acusado Sixto , se le impone la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 275.200 €, con veinte días de responsabilidad subsidiaria. En relación a pena que precede, es de aplicación lo previsto en el artículo 376 del Código Penal, que establece que se podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley al delito, aplicando la inferior en dos grados. Además concurre la atenuante analógica de reparación del daño, pudiéndose aplicar la pena en su mitad inferior, como establece el artículo 66-1ª del citado Código. Pues como anteriormente se ha dicho su colaboración con los agentes, permitió la identificación del otro encausado, minimizando las consecuencias del delito.

Conforme establece el artículo 89-1 del repetido Código, procederá ante el nulo arraigo en España de Sixto , la sustitución de la pena a este acusado, por expulsión del territorio nacional, cuando cumpla las dos terceras partes de la condena, o cuando acceda al tercer grado. Con la finalidad de restablecer la confianza en la norma infringida por el delito. Con prohibición de entrada en España durante 5 años.

Igualmente procede el comiso de la sustancia estupefacientes y dinero intervenidos ( art.374 del Código Penal).



QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, artículo 123 del Código Penal, por lo que se imponen a los dos acusados, conjunta y sucesivamente.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Alberto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave a la salud, en notoria importancia, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de MIL OCHOCIENTOS EUROS (800.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad. Como autor responsable del antedicho delito, al acusado Sixto , con la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño y artículo 376 del Código Penal, se le impone la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS EUROS (275.200 €), con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad. Se procederá a la expulsión del territorio nacional de este penado, cuando haya cumplido dos tercios de la condena, o acceda al tercer grado, con prohibición de entrada en España durante cinco años. Con expresa condena en costas, conjunta y solidariamente. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero decomisados.

Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

En Madrid, a ___________________.Reitero fe